根据两高发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，内幕交易罪的违法所得被定义为通过内幕交易行为所获得的利益或避免的损失。然而，刑法和相关司法解释并未明确规定内幕交易违法所得的具体计算方法，在实际操作中，司法机关往往采用证监会的计算公式来确定。这些计算通常在剔除交易费用后进行，对于获利型内幕交易，违法所得数额是通过清仓收入与建仓成本之间的差额来计算的；而对于避损型内幕交易，则是通过行为人清仓收入与特定基准日拟制市值的差额来计算。然而，证监会的计算公式并未充分考虑市场性因素对股价波动的影响，对此，必须首先对市场性因素可能出现的各种情形进行系统的梳理和研究。

内幕交易行为大致可分为获利型和避损型两类，而市场性因素则进一步细分为利好型和利空型。当这两者相互交织，便形成了多种可能的交易情景，具体如下表所示。

在A1情形下，当行为人执行获利型内幕交易行为时，利好型市场因素的介入会增加其获利的数额。然而，在A2情形下，如果行为人在执行避损型内幕交易时遇到利好型市场因素，这可能导致其避损的目标落空，或者实际避免的损失金额有所减少。对于B1情形，当行为人尝试通过获利型内幕交易获利时，如果遭遇利空型市场因素，其获利的目标可能无法实现，或者实际获利金额会低于预期。而在B2情形下，如果行为人在执行避损型内幕交易时遇到利空型市场因素，这反而会增加其成功避免的损失金额。

上述四种情形可以通过简单的数学公式进行辅助分析。设A代表内幕交易行为对个股产生的直接收益或避免的损失，B代表市场性因素介入后个股产生的额外收益或避免的损失，C则为最终的股价总收益或总避免的损失。在A1和B2两种同向叠加的情形中，公式A+B=C揭示了市场性因素与内幕交易行为的正向结合，导致违法所得数额增加。然而，在B1和A2两种负向削减的情形中，公式A-B=C则表明市场性因素可能削弱内幕交易行为的效果，使得违法所得数额减少，甚至有可能因为外部因素的介入，行为人最终未获得任何违法所得，导致内幕交易犯罪难以认定。可见，现有的计算方法存在明显缺陷，因为它没有全面考虑内幕交易行为对股价的实质性影响。这种计算方式不仅导致结果畸轻畸重，还可能使行为人因外部因素而逃避应有的法律惩罚，这显然有违法律的公正和公平原则。

此外，在既有的计算方式下，对于避损型内幕交易，法院通常采用信息公开日或之后首个交易日的收盘价（少数情况下为开盘价）来推算拟制市值，即“拟制所得法”，目的在于排除非内幕信息引起的市场因素干扰。然而，对于获利型内幕交易，只要行为人在信息公开后抛售股票，无论时间如何，违法所得都基于实际获利计算，即“实际所得法”。这种情况下，若行为人延迟抛售，股价上涨与市场因素的关系及其如何影响行为人获利，并未得到法院的充分考量。因此，法院在处理市场性因素时的矛盾在于，实际所得法计算直接且简单，而拟制所得法似乎更像是一种权宜之计，在某种程度上已经超出了刑事法律的范畴，其实施需要专业的金融学知识支撑。在逻辑上，这两种方法均难以完全自洽。要解决这个问题，需要回归刑事法的核心原则，并深入探究刑法设立没收违法所得制度的初衷和内涵，以确保计算结果的准确性和科学性。

依照“任何人不因不法行为获利”的古老法偐，各国或地区对违法所得在不同程度上确立了追缴、没收或返还被害人的制度。如德国刑法将追缴与没收相区分，追缴适用于单独正犯或共同正犯因违法行为取得财产利益的，没收适用于凡故意犯罪的，因犯罪所得之物，或用于犯罪、预备犯罪、准备用于犯罪之物，即追缴适用于犯罪所得之收益，而没收适用于犯罪所得之物或用于犯罪之物。此外德国刑法还对违法所得没收中被害人的赔偿请求权予以充分保障。我国刑法同样规定，犯罪分子违法所得的一切财物应当被追缴或责令退赔。没收内幕交易行为人的违法所得，不仅能够消除行为人实施犯罪的直接动机，降低再犯的可能性，还有助于实现一般预防的目的，即通过对违法行为的严厉打击，警示和预防他人从事类似犯罪行为。

（一）没收违法所得制度之实质内涵

证券市场违法所得没收制度因其多层次的制度功能，被赋予了刑罚、保安处分、制裁措施等多重性质，旨在确保市场的公平、公正和透明，促进证券市场的健康发展。

1.刑罚说。没收违法所得作为一种对行为人利益的剥夺，本质上是一种制裁手段，因此可以归类为刑罚。在日本刑法理论中，这种观点基本成为通说。没收违法所得制度通过剥夺不法收益并给予行为人否定性评价，确实具有刑罚的某些属性。然而，如果完全采纳刑罚说的观点，将违法所得的没收限制在责任主义原则之内，可能会避免过度追求惩罚导致的没收数额无边界问题。但需要注意的是，我国刑法并未将构成犯罪作为没收违法所得的前提条件，因为这在无刑事责任能力的人实施违法行为时，容易形成规制漏洞。此外，我国现行刑法也并未将没收违法所得认定为主刑或附加刑，这与刑罚说的观点存在现实规定的不符。

2.保安处分说。保安处分说则是从社会防卫和预防再犯的角度出发，将没收违法所得制度视为一种保安措施。虽然这种观点可以摆脱罪责原则的束缚，并在最大程度上惩罚犯罪行为人，但其也存在一些问题。特别是当罚金刑与违法所得数额相关联时，无限制地扩大违法所得范围可能会导致重复评价的情况。此外，保安处分是基于对行为人的人身危险性而采取的保全或矫治措施。然而，没收违法所得并不着眼于行为人的人身危险性，其目的也不是为了社会防卫或矫治行为人。因此，将没收违法所得视为保安处分不仅削弱了保安处分自身的制度价值，而且可能导致没收违法所得的数额不受限制，从而难以实现刑法的人权保障机能。

3.制裁说。没收违法所得兼具刑罚、预防和其他（例如与返还请求类似的）要素，立法者将其中性地表述为“措施”，表明它既不是指刑罚，也不是指矫正及保安处分，而是指独立的制裁。也即是制裁说将没收违法所得视为一种独立的制裁措施，独立于刑罚和保安处分之外。这种制度主要纠正因犯罪行为而发生的财产所有权转移问题，类似于不当得利的衡平性措施。因为违法所得并非行为人的合法财产，因此将其没收并非施加刑罚；同时，违法所得本身也不具备危险性，所以并不符合保安处分的性质。制裁说避免了刑罚说可能形成的规制漏洞，并符合我国刑法的现实规定。此外，没收的违法所得是行为人无合法根据获取的利益，这一过程中也受到罪责原则的辅助检验。因此，制裁说有效避免了保安处分说可能导致的违法所得数额无限制扩张的问题，有助于实现刑法的人权保障机能。故研究倾向于采纳制裁说作为对没收违法所得制度的解读。

（二）没收违法所得制度的实质目的

根据制裁说，没收违法所得的主要目标是恢复合法的财产秩序，而不在于对行为人的惩罚。这与罚金刑的目的存在显著区别。行为人的违法所得并不属于其正当财产权，根据民法的规定，犯罪行为并不改变这些财产的所有权归属。因此，这些财产不属于刑法中的所有权保障范畴，应当被剥夺以恢复合法的财产秩序。行为人若无法律依据地获取利益，则构成一种类似于不当得利的行为。在判断是否为违法所得时，可以结合其他部门法的相关规定。对于其他法律未禁止的收益，刑法不得进行没收。例如，在内幕交易行为中，没收违法所得实际上是其他合法投资者的损失。对于违法行为人来说，没收违法所得与受害人请求赔偿的权利在性质上是相同的。内幕交易行为人所获得的违法所得数额应与被害人因不法行为所遭受的损失总额大致相当。如果某项收益不属于应当赔偿给被害人的损失范围，那么它也不能被认定为违法所得。这一原则体现了制裁说在维护合法财产秩序的同时，也注重保护行为人的合法权益，实现了法律的公正和人权保障机能。

此外，罚金刑的数额根据犯罪情节的轻重而定，而违法所得的数额则取决于行为人通过违法行为所获得的收益。重要的是，刑法禁止行为人从违法行为中获利，但并不阻止他们通过合法行为获取收益。当违法收益与合法收益混合时，仅应以违法行为所获得的收益为限进行没收。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的规定，当被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或购置物业时，人民法院应追缴与赃款赃物相对应的份额及其收益。这表明，违法所得的没收和追缴不应以预防为目的而无限扩大，而应严格限制在行为人因违法行为所获得的收益范围内，不得超出这一界限。这样的规定确保了刑法的公正性和合理性，同时也保护了行为人的合法权益。

要合理认定市场性因素与内幕交易行为叠加产生的收益或避免的损失为违法所得，需经过违法所得制度目的与内涵的双重检验。首先，应明确内幕交易行为与市场性因素共同作用下获得的收益或避免的损失在刑法上是否存在因果关系。其次，要评估将市场性因素产生的收益或避免的损失纳入违法所得是否达到了制度预期的财产秩序恢复目的。最后，还需通过责任主义原则进行辅助验校，确保认定的合理性和公正性。

（一）因果关系中归因与归责层次的验校

最新的刑法理论在认定因果关系时更加精细化，将归因与归责明确区分。在归因的认定上，以条件说为基础，当市场性因素介入时，如果没有内幕交易行为，获利或避免损失就不会发生，因此内幕交易行为与获利或避损之间存在条件关系。然而，在归责的判断上，需要进一步分析。在与获利或避损有条件关系的行为中，只有当行为产生了不被允许的风险，并且这种风险在符合构成要件的结果中得以实现（或在构成要件的保护范围内实现）时，才能将结果归责于该行为。因此，在认定归责时，需要综合考虑多个因素。

在市场性因素介入的情况下，所获得的利益或避免的损失源于两个方面：一是内幕交易行为本身所造成的股价波动，进而带来的违法收益；二是内幕交易行为之外的市场性因素的影响所造成的股价波动，为行为人带来了收益。按照条件说的归因逻辑，内幕交易行为与市场性因素均为形成这些收益或避免损失的原因。但在归责的深层次上，依据客观归责理论，结果不法与财产转移结果的可归责性密切相关。不法行为是核心，违法所得则是判断财产转移结果能否归责于特定行为的关键因素，两者在逻辑上形成镜像关系。由于刑法仅能在其规范保护目的的框架内评价造成法益侵害的不法行为，因此在这种镜像关系下，刑法也只能对其规范保护范围内产生的违法所得进行没收。这样的逻辑分析确保了归责的准确性和公正性。

根据公平交易原则，投资者应当享有平等的信息获取机会。行为人若利用信息优势作出交易决策，将降低其交易结果的不确定性。证券交易作为零和博弈的一种，意味着行为人若利用信息优势进行预先操作，实质上是在侵占他人的经济利益，或将自身应承担的风险损失转嫁于他人，加大了善意交易者的风险，破坏了证券市场盈亏概率的均等性，是对其他证券市场主体经济利益的剥夺。内幕交易与市场正常交易的核心区别在于是否利用信息不平等地位。评价内幕交易的重点在于行为人采用的交易方式和手段是否违法，而非交易行为本身。从法律规范的保护目的来看，内幕交易所禁止的是行为人因内幕交易行为而获得的非法所得，而非因正常市场波动产生的合法收益。在认定内幕交易违法所得时，需要剔除市场性因素对股价波动的影响，确保法律制裁的公正性和准确性。

（二）没收违法所得制度目的的验校

如前述，内幕交易中的违法所得没收制度，本质上是一种类似于不当得利的衡平措施，其核心目的在于恢复财产秩序。从逻辑上讲，行为人的内幕交易所得来源于被害人的损失，因此，行为人的违法所得数额应以被害人可能遭受的全部损害赔偿为限。如果某种损失属于不应该向被害人承担损害赔偿责任的，基于恢复财产秩序的目的，该部分损失不应计入违法所得数额。在司法实践中，法院在审理因内幕交易、操纵市场等引发的赔偿案件时，通常会参照关于虚假陈述的司法解释。根据最高人民法院的相关规定，若被告能够举证证明原告的损失部分或全部是由其他因素如市场系统风险、他人操纵市场、证券市场对特定事件的过度反应，以及上市公司内外部经营环境等所导致，人民法院将支持被告关于减轻或免除责任的抗辩。这意味着，在内幕交易中，行为人的民事赔偿责任不应包括由市场性因素造成的损失部分。因此，在计算违法所得时，需要将这部分损失予以剔除。综上，内幕交易违法所得的计算应遵循衡平原则，确保被害人的损失得到合理赔偿，同时排除由市场性因素导致的损失部分，以实现财产秩序的恢复和公平正义的司法目标。

（三）责任主义原则的辅助验校

制裁说主张没收违法所得制度并非刑罚，因此无需直接经过有责性阶层的检验。然而，若无罪责原则的辅助判断，国家机关可能以打击犯罪、剥夺犯罪所得为由，转移人民财产至国库，且无任何制约。因此，引入罪责原则进行辅助判断尤为重要。如果没收的违法所得超出了行为人的不法收益，这种没收便具备了附加刑的特征。对于无责任行为的行为人，罪责原则禁止追缴超出其所获收益的部分。制裁说认为只对行为人无合法根据获取的利益予以没收，旨在恢复正常的财产秩序。然而，若没收其他法律不禁止的收益，没收违法所得便具有刑罚的特性，此时需对这部分收益进行有责性阶层的判断。鉴于行为人的部分获利或所避免的损失是由市场性因素导致，而这些因素行为人无法预见，属于意外事件。从罪责原则出发，需排除这些市场性因素对股价的影响。

总之，由市场性因素介入导致的扩大收益或避免的损失无法归责于内幕交易行为时，行为人无需对内幕交易行为中由市场性因素引发的损失部分承担民事赔偿责任。在此情形下，将违法所得予以没收并不符合恢复财产秩序的制度初衷。因此，行为人对市场性因素引发的收益或避免的损失不具有责任，在违法所得的计算中应剔除市场性因素对股价波动的影响，以确保公正和合理。

从逻辑上分析，判断市场性因素是否存在，以及其是否对个股产生影响，并进一步评估其对股价波动的影响权重，是一个逐步深入的过程。因此，首要步骤是确定市场性因素是否确实存在介入，这是后续分析的基础和前提。

（一）存在市场性因素的判断方法

市场性因素，作为投资者难以规避的风险，普遍存在于整个证券市场中，并对股价产生广泛影响。证券市场的指数波动作为最直观、最量化的参照标准，能够反映市场整体的风险水平。当大盘指数或行业

板块指数出现普遍上涨或下跌时，个股几乎不可能独善其身，必然受到一定影响。在同一时期内，若证券市场相关指数出现大幅波动，应对导致相关市场指数波动的重要政治、经济、社会因素进行分析，判断同时期是否存在宏观经济政策、国内外政治经济环境等具体诱因。当证券市场指数出现大幅波动，并且存在明确的相关诱因时，则可以判定市场性因素确实存在。这样的分析过程有助于更准确地识别市场风险，为投资者决策提供参考。

（二）市场性因素对个股股价波动产生作用的判断方法

实践中，通常可以参考以下三个因素来判断市场性因素是否对个股股价波动产生了影响：首先是个股与市场指数的关联程度，即个股股价与市场整体走势的同步性；其次是交易时间跨度，即市场性因素作用的时间范围；最后是内幕信息的影响作用力，即内幕信息对个股股价波动的实际影响程度。

1.个股与市场指数的关联度。通过对比个股与市场相关指数的涨跌趋势和波动程度，可以分析市场性因素是否可能对个股股价产生显著影响。如果在内幕交易期间，个股的涨跌与市场指数保持高度的一致性，那么这通常意味着个股受到市场性因素的较大影响。这种情况下，市场性因素在个股股价波动中扮演了重要角色，需要在评估违法所得时予以充分考虑。

2.交易时间跨度。交易时间跨度是评估违法所得时效性的关键因素。随着内幕信息逐渐公开，行为人的信息优势逐渐消失，其他市场因素开始主导股价变动。因此，违法所得的计算需要考虑时效性。交易时间跨度越长，股价受市场性因素影响的可能性就越大；相反，时间跨度越短，受市场性因素介入的可能性就越小。内幕信息公开后，其对特定金融商品市场价格的影响通常会有一定的时间限制。一旦超出了这一时间范畴，相关的交易行为就不能完全归因于内幕信息的利用。因此，在评估违法所得时，需要充分考虑交易时间跨度和市场性因素对股价波动的影响。

3.内幕信息影响作用力。内幕信息的影响作用力对股价波动具有不同程度的影响。不同类型的内幕信息公开后，市场反应各异，有的引发显著股价波动，甚至在信息公开前就被市场所察觉，而有的则市场反应平淡，股价波动不明显。因此，证券法在界定一般内幕信息的同时，特别强调了可能对股价产生较大影响的“重大事件”。评估内幕信息的影响作用力时，除了考虑其是否属于一般内幕信息或“重大事件”，还需综合考虑公司规模、投资者专业水平、证券信息流动及流通速度等多种因素。具体案情需由法官综合判断。若内幕信息本身影响有限，在个股股价出现大幅波动时，显然有其他市场性因素介入。这样的综合考量有助于更准确地评估内幕信息对股价的实际影响。

（三）计算市场性因素影响权重的方法

在判断权重方面，有学者建议采用数理模型估算方法测算市场系统性因素引起的股价波动权重。然而，采用数理模型估算法不仅计算方法缺乏充足的理论说明，而且由于模型的设计和算法的选取可能导致计算结果存在巨大悬殊。在具体计算方法上，法院可以选取相关市场指数或者个股组合作为参照标准，假定在没有内幕交易的情况下，市场因素所导致的股市波动幅度是多大，即通过考察不同指数与个股之间的关联程度，或者个股与其他个股的关联程度，从而选取关联程度高的指数或者个股组合作为评估依据，综合测算市场性因素产生的股价波动幅度，从而得出更为准确的权重评估结果。

在选取市场指数作为股价波动权重评估的参照标准时，可以综合考虑大盘指数、全部A股流通股总市值、个股所在行业板块指数以及行业板块A股流通股总市值等因素。为了更准确地模拟市场因素导致的股价波动，可以构建个股组合作为参照，即选择行业相同、规模相近、历史走势较为一致等具有相似特征的几只股票，用这个组合的价格变化来测算市场性因素产生的股价波动幅度。然而，需要明确的是，通过股票组合测算形成的股价波动幅度是一种模拟结果，具有一定的主观性，其合理性受到多种因素的影响。如选取的股票是否具备足够的相似性、各股所占的影响权重是否合理，以及组合内的个股是否受到其他非市场性因素的影响等。此外，应允许被告人提出更为合理的股票组合方案，并引入专家证人制度，形成更加客观、合理的股价波动幅度评估结论。这样不仅有利于被告人的权益保障，也能提升整个评估过程的科学性和可信度。

（四）小结

在处理获利型内幕交易行为时，若行为人从获取内幕信息、买入股票到内幕信息兑现、卖出股票，经历了一段较长的时间，并且市场或板块出现了普遍上涨的情况，同时存在明确的市场性因素导致相关指数大幅波动，则违法所得的计算可以选取与涉案股票股价波动具有相似性的其他股票，组成一个股票组合，并根据股价波动的相似性高低赋予不同的权重，然后综合测算市场性因素在整个时间段内对涉案股票价格产生的波动幅度。在此基础上，计算清仓收入与建仓成本之间的差额，剔除由市场性因素导致的股价波动幅度的权重部分，从而得出行为人因内幕交易行为所获得的违法所得数额。

对于避损型内幕交易行为，如行为人获悉内幕信息、卖出股票至内幕信息兑现，持续相当长一段时间。同时，市场或板块出现了普跌的情况，并可以确定存在市场性因素的影响。与前述获利型内幕交易行为一致，可以选取股票组合来测算市场性因素影响的权重。在此基础上，计算行为人的清仓收入与特定基准日拟制市值的差额，剔除由市场性因素导致的股价波动幅度的权重部分，从而得出行为人因避损型内幕交易行为所获得的违法所得数额。

违法所得的制度目的在于恢复真实的财产秩序，这是一种旨在纠正不当得利的衡平措施，与罚金刑追求对行为人的惩罚存在本质区别。在认定违法所得数额时，需要特别注意内幕交易行为的隐蔽性，因为这种隐蔽性使得投资者难以察觉，通常在证监会确认内幕交易行为存在并移交司法机关后，投资者才能提出民事诉讼。由于司法机关会进一步追缴违法所得并施加罚金刑，如果违法所得的数额被认定得过高，那么民事诉讼的补偿功能可能会受到限制，从而影响投资者的民事权利保障。综上，在市场性因素介入下，在计算内幕交易违法所得数额时，需要剔除正常市场性因素影响的权重部分。这可以通过采用实际所得法或拟制收益所得法来得出计算结果，并确保最终认定的违法所得数额是准确、合理的，这样既能保障法律的公正性，又能确保投资者的民事权利得到有效保障。