（一）现行法律秩序中的应然定位

如前所言，当下我国金融审判实践中在判断民间借贷等金融活动的效力时，在援引其他效力判断规则的同时还会提及公序良俗。然而，这种做法并不符合我国《民法典》以及相关司法解释对公序良俗的体系安排。

《民法典》中的效力判断规则散落于第144条（无民事行为能力主体实施的民事法律行为无效）、第146条（虚假表示与隐藏行为的效力）、第153条（违反强制性规定及违背公序良俗的行为无效）、第154条（恶意串通损害他人利益的行为无效）以及第497条（合同格式条款的无效情形）。从体系解释的角度看，《民法典》其他效力判断规则对具体无效情形进行了详尽说明，而第153条中则要求参照“法律、行政法规的强制性规定”以及概括式的“公序良俗”，因而第153条应当处于《民法典》效力判断规则体系中的末位位阶，即法官只有在案件情形不符合其他效力判断规则之具体情形时才可适用第153条。同时，第153条将第1款的“违反法律、行政法规”置于第2款的“违背公序良俗”之前，这就意味着立法者要求“参照法律、行政法规判断民事行为效力”的做法在实践中应当优先于“依据公序良俗认定行为效力”。这也符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，下称《民法典合同编解释》）第17条第1款的规定。这种法律体系安排也能在金融审判领域常援引的《民间借贷司法解释》第13条中得以体现。在《民间借贷司法解释》第13条中，最高人民法院仍将“违反法律、行政法规强制性规定无效”置于“违背公序良俗无效”之前，并且将二者均放于“套取金融机构贷款转贷”“职业放贷人”等无效情形之后。

综上，《民法典》及《民法典合同编解释》均将公序良俗置于效力判断规则的末位，只有在案件不符合其他效力判断规则规定的无效情形（包括“违反法律、行政法规”）时，法官才能援引违背公序良俗对民事行为作出无效认定。这种立法及司法实践的意图是基于公序良俗本身的高度概括性和抽象性，且内容不确定，因而将其作为“兜底性”“备位性”效力判断规则，从而防止法院裁判出现“向一般条款逃逸”的现象。然而，在金融审判实践中，由于《九民纪要》相关规定的存在，法院裁判对公序良俗在效力判断规则中的上述应然体系定位存在适用不清的现象。

（二）金融审判中定位不清问题的分析

《九民纪要》第30条与第31条分别对“强制性规定的识别”和“违反规章的合同效力”进行了规定。《九民纪要》第30条在明确了该条文针对的“强制性规定”是“法律、行政法规”后，指出只有违反“效力性强制性规定”的合同才应认定无效。可见，《九民纪要》第30条和第31条是对合同违反“法律、行政法规”和“规章”两种不同情形的效力判断规定。在此情况下，第30条和第31条同时明文指出，在“法律、行政法规的强制性规定”以及“规章的内容”涉及“金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗”时，违反法律、行政法规以及规章的合同均为无效。

这种规定似乎与前述公序良俗在效力判断规则中的应然体系定位并不一致。首先，不可否认，金融领域存在大量以低位阶形式（如规章、规范性文件，及其他政策性文件）呈现的金融监管规则。而这些规则并不能归于《民法典》第153条第1款中的“法律、行政法规的强制性规定”，只能讨论其能否被归于《民法典》第153条第2款的“违背公序良俗”。是故，《九民纪要》第31条在讨论合同违反规章是否导致其无效的情形时将公序良俗作为判断的核心标准无疑具有合理性，因为此时合同无效的最终理由并非“违反规章”而是“违背公序良俗”。这就意味着若法院意图在合同违反规章的情况下认定其无效，就必须将该违反情形上升至对公序良俗之影响层面讨论。然而，在《民法典》以及相关司法解释明确作出了区分“违法无效”和“违背公序良俗无效”的体系安排后，《九民纪要》第30条在讨论“相关法律、行政法规是否是效力性强制性规定”时仍然将公序良俗作为判断依据则再次造成了两者概念上的重叠。

最高人民法院民事审判第二庭在研究《九民纪要》时就曾指出，准确适用“背俗无效规则”要求将其与“违法无效规则”相区别，同时由于前者相较于后者更加抽象、不确定，因而在能够以后者认定合同无效的情况下，应尽量避免前者的适用。然而，这不妨碍法院在实践中讨论相关金融行政法规规定是否属于效力性规定时，原封不动地复述《九民纪要》的措辞表达。以陈某股权转让案为例，可以发现法院否定该案涉及的股权代持协议中条款之效力时，主要依据的是当时2014年修正的《中华人民共和国证券法》（下称《证券法》）对上市公司信息披露的法律规定。然而，法院在其说理部分，一方面论述了上市公司股份代持行为“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等的公序良俗”后再援引《证券法》；另一方面在援引了《证券法》之后又依据当时的《上市公司重大资产重组管理办法》（最新为2023年修订）这一部门规章，认为案件所涉的上市公司兼并重组过程中的股份变更由于隐瞒了代持协议的相关情况，故而违背了公序良俗。可见，该案法院否定行为效力的同时援引了“违反法律、行政法规”以及“违反部门规章进而违背公序良俗”两项效力判定规则，并在论述前者时一样基于公序良俗进行了说理。而这种说理方式无疑是法院复述《九民纪要》表达的结果。

事实上，《九民纪要》第30条对于识别强制性规定要求区分“效力性规定”和“管理性规定”的做法已经被新的司法解释所摒弃。《民法典合同编解释》第16条对于《民法典》第153条第1款中的“不导致该民事法律行为无效的”强制性规定从立法目的及违反该规定所造成的实际后果等角度进行了详细解释。该条款实际上是将《民法典》第153条第1款的概括性规定以示例的形式类型化、具体化，更加有利于实现公法管制与私人自治之间的平衡。同时，《民法典合同编解释》第18条对于民事行为违反强制性规定会导致无权处分等情形排除在了无效认定之外。该做法被认为有效区分了强制性规定中的“行为规范”和“权限规范”，使得违反后者不再推导出行为无效的结论。

故目前最高人民法院对于“强制性规定”的识别不再采取《九民纪要》第30条中区分“效力性规定”和“管理性规定”的做法，反而从强制性规定的立法目的及违反后果出发，寻求更精细化的效力认定办法，避免了原先在效力性与管理性规定二分格局下先确定规范是否否定民事行为效力的属性，再讨论违反强制性规定的民事行为是否有效的“错置找法路径”之窘境。在此情况下，法院应当不再采用《九民纪要》第30条中通过公序良俗判断强制性规定属于“效力性规定”还是“管理性规定”的做法。正如最高人民法院在答记者问时所言，原先区分效力性强制性规定和管理性强制性规定的标准不清晰，理论界和实务界皆未形成共识，也没有形成简便易行、务实管用的可操作标准，导致强制性规定的性质很难区分。综上，在《民法典合同编解释》出台后目前法院在实践中仍然存在的对《九民纪要》第30条之路径依赖不应继续体现在案件说理中。这也意味着《九民纪要》第30条在区分“效力性规定”和“管理性规定”时所依据的公序良俗自然也就不复存在。换言之，在相关金融活动仅是因为违反法律、行政法规进而被认定无效的情形下不应再涉及关于公序良俗的论述。由此，公序良俗在金融审判中的体系定位才可得以与现行法律秩序中的应然定位相一致。

法院在金融审判中证成金融活动违背公序良俗的场景多牵涉规章、规范性文件乃至政策性文件等低位阶规定。由于这些低位阶规定并非民商事审判中应然的可援引之法律依据，法院如果需要用低位阶规定来否定相关金融活动的法律效力，则必须依靠“转介”的裁判说理路径，即将金融活动对低位阶规定的违反转化论证为对“公共利益”“公序良俗”等上位法概念的违背。虽然目前有学者指出低位阶规定可以作为商事习惯进入商事审判，但商事习惯仍是其他效力判定规则无法化解纠纷后才有机会在审判中出现的“压舱石”。故实践中法院在判断金融活动违反低位阶规定的效力时仍多依据公序良俗。

（一）转介的现实需要

金融领域的低位阶规定通过公序良俗的转介起到效力判断的作用。这种做法实际上符合金融领域的现实需要。具体言之，一方面就金融交易而言，金融活动强调灵活创新，以丰富多元、与时俱进的金融产品更好满足参与者筹集资金或投资获利的需求，因此快速的形式创新与效率增进是金融交易的显著特征；另一方面，为了防范金融市场因其逐利倾向的演进而产生失灵情况，进而引发金融系统性风险，金融交易必须被国家公权力部门通过流程、资质等规范化、透明化要求加以监管。

然而，金融高位阶规范立法因金融领域涉及问题之复杂性高、专业性强、影响面大而不得不慎重。高位阶法律规范的制定本身需要经过严格的立法程序论证，其产生的长周期特点决定了其内容必然相较于开放发展的金融领域有所滞后，很难对强调灵活创新的金融领域进行有效监管。因此，金融监管势必要依靠大量产出周期短、制定程序要求低的低位阶规定来满足金融活动的频繁创新之需要，填补金融监管的真空。此外，也有学者指出金融审判纳入低位阶规定有助于避免司法裁判理念与金融监管目标相背离，降低金融监管质量。

总而言之，在低位阶规定无法被用作法院金融裁判直接适用的法律依据时，将低位阶规定转介证成为公序良俗进而对金融活动的效力加以判定，契合了金融领域审判的现实需要。不过，法官的这种转介式说理在实践中却存在着正当性的疑虑。

（二）对“公共秩序”的一般解读

学界普遍认为金融领域的低位阶规定主要与公序良俗中的“公共秩序”相关联，而不关涉“善良风俗”。同时，《民法典合同编解释》第17条中的“国家安全”及“社会公共秩序”被认为共同构成了“公共秩序”的内涵。故若要证成低位阶规定与公序良俗间的联系，则需要从“国家安全”及“社会公共秩序”这两个概念入手，从而确认相关低位阶规定的内容是否体现了这两项要求之一。

就“国家安全”而言，金融领域的低位阶规定更多涉及的是对我国金融安全的讨论。这一点在《九民纪要》第31条的原文中可以窥见。有研究表明，“金融安全”的法律概念并未在任何司法文件及裁判文书中得以完整呈现。因此，如何将低位阶规定与金融安全相联系并非一项具有确切理论依据的证成工作。不过根据《中华人民共和国国家安全法》第20条的规定，国家实施金融监管及风险防范等措施的目的在于：第一，防范和化解系统性、区域性金融风险；第二，防范和抵御外部金融风险的冲击。故可以推论出在我国金融审判案件中，低位阶规定若要涉及金融安全，则必须明确对其违反将引发层级至系统性、区域性的重大金融风险。但通常情况下能够引发如此层级金融风险的民商事争议类案件毕竟有限，且司法机构难以在个案中对如此因果链条长、影响因素多的金融风险进行司法定性。

就“社会公共秩序”而言，该概念实际上与我国先前《中华人民共和国民法总则》（已废止）以及《中华人民共和国合同法》（已废止）等立法中的“公共利益”相对应。从比较法的视角看，公共利益也正是社会公共秩序的主要核心关切。以大陆法系的法国为例，其法律中的“公共秩序”可被分为“经济公序”与“政治公序”，两者虽然扮演不同角色，但其保护的对象都指向社会整体利益，其目的均为保证社会经济秩序的平稳运行。英美法系对于社会公共秩序的理解多体现在“公共政策”（public policy）这一概念上，其同样要求将一般公共利益与社会福祉纳入法院判断行为效力时考虑的范围。

（三）转介的正当性疑虑

然而，当我国法院试图通过公序良俗将低位阶规定转介为公共利益本身时，势必面临正当性疑虑。出于两点原因，这种转介的限度或合理性如何在实践中加以把握对法官极具挑战性。

首先，司法机构在金融领域是否具有客观判断公共利益的专业能力及业务信息。依据金融监管规则判断金融活动效力的目的主要在于防范金融系统性风险。作为司法机构代表的个案法官如不能够掌握足够的金融专业知识及信息，则可能难以宏观审慎地对所涉金融监管规则背后的风险防范意图加以清晰识别，进而影响其对低位阶金融监管规则所涉公共利益判断的准确性。

其次，司法机构无法在民商事案件中对相关低位阶规定进行如行政诉讼程序中一般的附带性审查。具体言之，公共利益的法律判断标准正是一国宪法中关于公民基本权利的概括性规范，其需要司法机构在个案中进行利益权衡最终作出判断。因此，公共利益的判断权本身有关于宪法分权，是一项由立法、司法及行政机关共享的权力。诸如英美法系将公共政策与公共利益等同的做法之正当性，正是在于其国内法律制度允许司法机构对行政部门的规制行为进行合宪性审查，故不符合公共利益的行政命令本身即可被法院判令违宪。我国人民法院由于不具备如此权限，因而在论证低位阶规定是否与社会公共秩序相符时难以摆脱低位阶规定所代表的行政权之桎梏，故难以完成低位阶规定联系至公序良俗的证成命题。

基于上述两点，法官在通过公序良俗将低位阶规定转介为公共利益或公共政策时面临困难。然而，法官依然需要对其转介过程进行充分、合理的说理论证，才能够打消低位阶金融监管规定作为公权力过度干预交易私域的正当性风险。这种正当性风险可以从两方面理解。

第一，对低位阶规定转介为公序良俗的过程与刑事入罪的论证存在关联。根据我国诉讼程序的相关规定及实践，如果民事案件涉及刑事犯罪，则法院应当驳回相关民事纠纷的起诉，待刑事审判作出后再对案件的民事部分进行处理。然而，这种规定是指案件仅存在一个行为事实、一种法律关系时，人民法院处理案件所遵循的“先刑后民规则”，不能等同于“先刑观念”。所谓“先刑观念”，是指当相关案件存在多个行为事实、多种法律关系时，法院直接以刑法规定对当事人入罪，而不再适用私法规则对案件中的民商事活动加以定性。这种“刑法至上”的“先刑观念”被学界普遍认为扩大了国家的刑罚权，损害了其他部门法的前置法权威。

由于许多金融业务需要接受严格的牌照管理，诸如民间借贷等金融活动既会引发民商事纠纷，也可能涉及非法吸收公众存款等刑事犯罪问题。而在金融审判领域，当人民法院对案件所涉低位阶监管规则进行公序良俗的转介时，如果不对其中的公共利益加以充分论证，极有可能轻易将当事人对金融监管秩序的破坏混同为侵害公共利益进而上升至刑法入罪层面的讨论，从而继续“先刑观念”的谬误。例如公司股东在从事股权金融交易时，通过转让股权的方式将公司名下的土地使用权一并转让。根据《中华人民共和国刑法》第228条的规定，这种行为如果违反相关土地管理法规，则涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪。但在这类金融股权交易案件中，首先公司股权不等同于土地使用权，其次违反土地管理法规的行为不必然构成犯罪，应当由司法机关结合案情个案审查。所以此类案件在实践中应当对相关刑法规定作限制解释，仅依靠民法中的公序良俗判定金融交易是否具有法律效力即可。但如果在对公序良俗进行转介证成时缺乏充分说理，使得私法层面的公共利益论证不够夯实，那么“先刑观念”将有可能再次侵入金融交易案件，从而将私法层面作效力评价即可的金融行为上升到刑法法益保护的高度。这种做法一方面违背了刑法的谦抑性原则，不当地将国家刑罚权扩展至私域交易中；另一方面也可能在金融行为并不侵害公共利益的情况下，错误地将低位阶金融监管规则转介至公序良俗，让本应在民商法中评价为合法有效的私域行为被刑法实践单独定性为犯罪，损害我国法秩序的统一性。

第二，如果这种对公共利益或公共政策的转介论证缺乏充分说理，那么在实践中还会造成金融审判的裁决结果不一，从而损害司法公信力。以前述股权投资类纠纷中的“对赌协议”案件为例，在高科新浚合同纠纷案中，法院认为《上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则》要求当事人披露对赌协议的规范目的在于“防止投资人为追求自身投资利益而故意在行权期内操纵二级市场的股票交易价格”。若该目的遭到破坏，可能引发二级市场股票交易价格偏离目标公司的正常市场估值，致使其他公众投资者因参与该股票的交易而蒙受不当损失，进而触及公共利益以及公序良俗等重大问题。由此，法院认定对赌协议中回售权所依据的价格计算方式条款无效。但在徐某某与南通三建控股有限公司、江苏南通三建集团股份有限公司股权转让纠纷案中，法院虽然认同对赌条款的披露涉及的是投资者利益保障及社会公众监督，且属于证券监管机构的监督管理范畴，但其认为与回购条款本身的效力并无必然关联，故当事人隐瞒对赌协议的行为不影响该协议条款的效力。可见，两起案件在对赌协议关于回购权条款的效力认定上作出了不同的法律结论：前者认为相关低位阶规定对维护公共利益具有重大意义，后者则对此持保留意见。综上，有必要对低位阶规定转介为公序良俗的证成路径加以澄清。

（四）消弭疑虑的具体方案：因素衡量与再转介

根据《民法典合同编解释》第17条的规定，在判断民事行为是否违背公序良俗时，要关注国家安全、社会公共秩序以及善良风俗这三项标准。然而，这三项标准依然不能给具有内容抽象性及不确定性特征的公序良俗提供准确的实践判断指南。为此，《民法典合同编解释》第17条进一步要求法院考虑当事人从事民事行为的主观动机、交易目的，以及政府部门的监管强度等因素。这种规定也符合最高人民法院对《九民纪要》第31条的理解：在判断违反规章是否侵害公序良俗时，应当考察规范对象、监管强度、交易安全保护及社会影响这四项要件。无论如何，最高人民法院要求法官在论证相关低位阶规定涉及公序良俗时，必须对案件的诸多事实因素加以衡量。

笔者认为，这些因素可以细分为“一般性因素”和“特殊性因素”。前者主要是指不以个案争议为转移的、不变的审查对象，在金融审判中主要是指低位阶规定所规制的具体金融事项；后者则主要是指案件所涉金融活动的社会影响等个案情节。同时，后者在实践中常常能突破前者的限制，相关金融活动所产生的具体金融后果及社会影响是法院考虑的重中之重。例如在张某与梁某某民间借贷纠纷案中，梁某某向张某放贷50 000元。其中，有10 000元是梁某某通过支付宝借呗套现出借给张某的。借款人张某声称这种行为构成《民间借贷司法解释》第13条第1项所言之“套取金融机构贷款转贷”，进而要求法院认定该10 000元借贷行为无效。法院则指出，在该案中梁某某于次日便已经通过银行卡偿还该借呗上的借贷资金，而这种“小额的短期（1 天）拆借归还行为不会对正常的国家金融秩序造成不良影响，不属于破坏国家金融秩序的行为”，也不构成《民间借贷司法解释》规定的范围。故张某认为该部分借款合同无效理由不能成立。

可见，法院往往将“是否破坏国家金融安全”“对国家金融秩序造成不良影响”等个案情节性的特殊因素用以突破作为一般性因素的低位阶规定限制。而就一般性因素而言，最高人民法院认为仅有低位阶规定所规制的是交易行为及市场准入条件时，该规定才会影响合同效力。对于交易行为，例如中天云储与神马资讯案就援引了我国一系列关于禁止比特币等虚拟货币交易的低位阶规定否定了相关合同的效力。对于市场主体的准入条件，诸如我国《保险公司管理规定》（中国保险监督管理委员会令2015年第3号）与《保险公司股权管理办法》（中华人民共和国保监会令〔2018〕5号）等保险领域的低位阶规定就从事保险业务的机构设立流程、市场准入条件、经营范围等事项作出了大量禁止性规定。这些禁止性规定对于防止不满足金融从业资质的主体从事金融交易从而引发金融风险有着重要作用。同时，诸如中国证券监督管理委员会发布的《证券投资基金销售适用性指导意见》（证监基金字〔2007〕278号）等主要约束或指导行政机关进行金融监管工作的低位阶规定也仅对行政机关产生法律效力，不应产生外部的私法效力。也有学者在此基础上从相关低位阶规定针对的具体金融监管事项入手，进一步类型化了可能影响合同效力的低位阶规定，而这些不同类型的规定之立法目的均为防范系统性金融风险。

需要指出的是，实践中作为一般性因素的低位阶规定真正能够影响行为效力判断的只有其规制的金融事项种类，其自身的规范位阶并不影响效力判断的结果。进言之，在目前的金融实践审判中，相关低位阶规定的位阶哪怕不及规范性文件，属于金融监管部门的政策性文件，也不影响人民法院据此成功将金融活动转介入公序良俗的讨论。例如，我国目前对比特币等虚拟货币的金融交易仍是通过中国人民银行相关的“通知类”文件加以禁止的，而这并不影响法院在案件中对虚拟货币类纠纷作出相关民事行为的无效认定。这种做法在金融创新的现实前提下具有合理性，因为金融创新追求金融活动的成本降低及收益增加，其行为模式必然是具有滞后性的正式 “法律”所不能及时规制的。在此情况下，一方面仍然需要保证司法和监管的一致性才能避免当事人依据“外观主义”而实施的“金融监管套利”之频发；另一方面许多低位阶规定在法律和金融创新的节奏差异现实中已是相关金融领域的最高层级规范。故而“位阶”本身并不是能影响法院依据低位阶规定认定合同无效的决定性因素。

不过，虽然法院可以通过特殊性因素对一般性因素加以突破，从而完成低位阶规定向公序良俗的转介，但这种突破式的认定意味着法院在说理逻辑层面已然认可了作为一般性因素的相关低位阶规定必然涉及公序良俗。在因素衡量的过程中，法院是由于个案中的金融活动不会影响国家金融秩序及安全，故仍能认可相关金融行为的效力。而低位阶规定与公序良俗间的转介论证仍须跳脱出个案加以审视，因为只有如此才可保证作为公权力代表的金融监管规则不会不当干涉私人自治的金融交易活动。在此意义上，因素衡量的转介方法由于不能有效明晰相关低位阶规定的自身属性，故而所谓的“再转介方案”在法院实践中便拥有了实践需求。

所谓“再转介方案”，是指法院在论证金融活动违反低位阶规定、侵害公共利益时，将该低位阶规定与除了公序良俗以外，其他代表立法机关意志的法律联系在一起。法院需要论证相关低位阶规定的立法目的与法律相一致，由此让其他代表立法权的法律规定出面，给予低位阶规定“符合公共利益”的“合法性认证”。同时，由于金融活动的创新性使得滞后的法律往往缺乏具体的行为规则，故再转介的法律规范对象往往为法律中的基本原则。

我国涉及比特币的“挖矿行为”案件对于这种“再转介方案”的实践体现得尤为明显。如前所言，我国当下关于比特币等虚拟货币交易的禁止性规定主要体现为中国人民银行的一系列“通知类”低位阶规范。同时，比特币的“挖矿行为”也仅有《国家发展改革委等部门关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》对其加以禁止。如果要论述这些低位阶规范的确立旨在维护公共利益，法院就必须转介式借助有关上位法。由于“挖矿行为”往往需要性能高且数量多的计算机群进行二进制代码的快速运算，会损耗大量电力等能源资源，故法院在实践中常常在参考了上述低位阶规定后援引《民法典》第9条“绿色原则”对相关“挖矿行为”“矿机购买协议”等民事行为加以效力否定。

综上，在因素式方案无法解决作为一般性因素的低位阶规定本身能否转介为公序良俗的情况下，“再转介方案”可以通过援引其他代表立法机关意志的法律成文原则完成对低位阶规定所涉公共利益的证成。需要注意的是，这种再转介的结果仍然是人民法院依据公序良俗条款判定金融活动的效力，只不过为了加强其转介的正当性所以援引了更多法律原则夯实其论证基础。当然，这种再转介的限度仍有待进一步讨论。但无论如何，法院毫无疑问应当对相关转介适用的实践进行充分的说理论证。这也符合《九民纪要》第31条对于违反规章从而侵犯公序良俗的证成要求：人民法院在结合诸多因素慎重考量的同时，还须在裁判文书中进行充分说理。

公序良俗于金融审判中明确了体系定位、确立了证成路径后，其还面临最后一个问题，即当法院适用公序良俗否定金融活动的效力后，是否可能引发新的“侵害公序良俗”之结果？这种公序良俗的“结果悖论”常以两种形式呈现在法院面前：第一，从事金融活动的当事人主动要求依据公序良俗否定金融活动效力；第二，法院依据公序良俗否定金融活动效力将侵害案外投资者利益。

（一）当事人悖论：诚信原则与公序良俗的冲突

最高人民法院在解释《九民纪要》第31条时，曾特意区分公序良俗与诚信原则。其认为前者是对合同自由的限制，协调的是个人和公共利益间的冲突；后者则协调的是合同当事人与特定第三人之间的利益冲突，不涉及公共利益，因此违反后者并不会影响合同的效力。虽然如此解释阐述了两者的概念及功能差异，但不能回应法院在金融审判实践中面临的两者冲突之情形。

具体言之，在金融审判实践中，当事人经常在其诉情或抗辩中主动援引公序良俗，要求法院否定金融活动的效力，从而避免其继续履行包括支付价款的合同义务或要回其已支付的合同对价。以颐和银丰天元（天津）集团有限公司（下称颐和公司）与尹某某、朱某等合同纠纷案（下称颐和银丰合同纠纷案）为例，本案原告颐和公司与被告尹某某等人曾多次协商合作投资认购大连天神娱乐股份有限公司（下称天神公司）的非公开发行股份，并就此事项签订了合作投资协议。后颐和公司又与其他被告朱某等人就前述协议签订了《差额补足协议》，该协议明确约定朱某等人就尹某某等人对颐和公司承担的“关于天神公司的部分投资收益给付义务”负有连带担保责任，同时对颐和公司承担动态补仓、差额补足等义务。协议履行发生争议后，颐和公司诉至法院要求朱某等人承担上述义务。但朱某等人抗辩称，基于2020年修订并实施的《上市公司非公开发行股票实施细则》（证监会公告〔2020〕11号，已废止）第29条以及2017年修订的《证券发行与承销管理办法》（中国证券监督管理委员会令第135号，已于2025年最新修订）第17条的规定，《差额补足协议》系为上市公司实际股东及控制人向作为股份发行对象的颐和公司作出的“保底保收益承诺”，损害了社会公共利益，请求法院参考《九民纪要》第31条对其认定为无效。对此，法院一针见血地指出，本案所涉之效力行为事实上均为朱某等人自身所为。一方面，朱某等人作为上市公司的股东，更应该严格遵守相关金融监管法律法规及规章；另一方面，朱某等人于案件中主动要求法院依据公序良俗否定《差额补足协议》效力实为逃避合同责任，以自身行为可能存在违法违规为由主张合同无效不仅无法律依据，也违背诚实信用原则。故法院拒绝了朱某等人的抗辩，依然要求朱某等人承担相应的合同违约责任。

可以看到，在上述案件中，公序良俗实际上成了当事人恶意抗辩、企图逃避合同责任的工具。而这种当事人主动援引公序良俗要求法院否定其从事的金融活动效力之情况在目前的金融审判实践中屡见不鲜。对此，笔者认为，诚信原则的要求使得法院在当事人主动援引公序良俗的情况下必须着重考虑当事人的主体资质是否支撑其应对相关金融活动所需的专业性。如果相关金融活动专业度极高，且当事人从业资质尚不成熟，则可以考虑依据公序良俗否定行为效力。因为此时当事人可能存在对金融活动的运作模式及投资回报没有充分理解的可能，由此当事人援引公序良俗否定行为效力可能不涉及违反诚信原则。

以陈某某诉上海国正投资管理有限公司其他合同、准合同纠纷案为例，该案原告陈某某与被告上海国正投资管理有限公司就一家金融租赁公司的股份签订了代持协议。本案涉及的低位阶规定系2007年、2014年《金融租赁公司管理办法》与2007年、2015年、2018年、2020年《中国银保监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》（已废止）中关于他人代持金融租赁公司股份的禁止性规定。虽然本案同样是原告陈某某主动援引公序良俗要求法院否定代持协议效力，但法院同意了原告的诉求，判决被告返还原告先前支付的股份对价。由于普通投资者的金融投资专业知识可能更少，故而在自然人投资者援引公序良俗否定金融活动效力时，法官或许会在自由裁量范围内酌情考虑其援引是否违背了诚信原则。

总而言之，法院在金融审判实践中应当更加关注当事人主动援引公序良俗意图否定金融行为效力的情形。因为此时可能涉及公序良俗与诚信原则的潜在冲突。毕竟正如颐和银丰合同纠纷案的判决所言：“合同无效的目的在于避免给国家、社会及第三人利益带来损失，维护法治秩序和公共道德。合同无效制度不能成为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段。”这也是大陆法系及英美法系各自发展出了外观主义以及禁反言等理论，意图维护自身法律价值取向的原因。

（二）非当事人悖论：其他公共利益的顾虑

在金融投资类纠纷中，法院依据公序良俗否定相关资金募集行为的效力时往往会引发其他公共利益的顾虑，从而产生新的结果悖论。以山东胜通集团股份有限公司管理人、第一创业证券股份有限公司请求撤销个别清偿行为纠纷案（下称胜通集团个别清偿行为案）为例，该案的山东胜通集团股份有限公司（下称胜通公司）面临破产清算。在法院受理胜通公司的破产重整案件前6个月内，胜通公司向其债权人、本案被告第一创业证券股份有限公司兑付了其2015年度第一期中期票据的款项4 240万元。在此情况下，原告胜通公司破产管理人要求法院根据《中华人民共和国企业破产法》第32条的规定，撤销该兑付行为。

法院对此拒绝认定该兑付行为可撤销，其理由反而是公序良俗。具体言之，法院判决指出，案涉中期票据通过银行间市场公开发行，属于债券市场的一部分。债券市场是金融体系的重要环节，承担企业直接融资的关键职能，也是经济平稳运行的重要支柱。投资者购买债券，依赖于公开市场的透明规则和长期形成的良好秩序。本案中，投资者根据胜通公司发布的公开信息购买中期票据，并在其经营状况良好公告发布后通过上海清算所完成兑付。如果否定这一兑付行为，将使投资者面临难以预测的风险，削弱他们对市场规则和秩序的信心，同时冲击金融市场的交易稳定性，严重影响债券市场的公信力。

可见，法院在胜通集团个别清偿行为案中实际上是将公序良俗作为肯定相关金融活动效力的依据。这也意味着倘若法院依据公序良俗否定金融行为效力，将会侵害其他金融投资者利益，从而引发公序良俗在审判实践结果中的又一悖论。据此，法院应当综合考虑相关金融活动所涉及的其他公共利益，防止损害金融审判前投资者对投资回报的合理预期，避免我国金融市场公信力的削减。这种做法既符合《民法典合同编解释》第17条的要求，即金融行为的后果因素也应当被考虑在公序良俗中；亦符合最高人民法院对《九民纪要》第31条的理解，即在依据公序良俗审查金融交易的效力时，应当考虑交易相对人的保护问题。

在基于实证研究结果类型化我国目前金融审判实践中公序良俗的适用场域后，可以提炼出三项共性问题。

首先，公序良俗在我国金融审判实践中的体系如何定位？《民法典》及《民法典合同编解释》均将公序良俗置于效力判断规则的末位，只有在案件不符合其他效力判断规则规定的无效情形（包括“违反法律、行政法规”）时，法官才能援引公序良俗对民事行为作出无效认定。然而，在金融审判实践中，由于《九民纪要》第30条的存在，法院裁判对公序良俗在效力判断规则中的上述应然体系定位存在适用不清的现象；而在《民法典合同编解释》出台后，法院在实践中仍然存在的对《九民纪要》第30条之路径依赖不应继续体现在案件说理中。这也意味着《九民纪要》第30条在区分“效力性规定”和“管理性规定”时所依据的公序良俗自然也就不复存在。换言之，在相关金融活动仅是因为违反法律、行政法规进而被认定无效的情形下不应再涉及关于公序良俗的论述。由此，公序良俗在金融审判中的体系定位才可得以与现行法律秩序中的应然定位相一致。

其次，公序良俗在我国金融审判中应当如何证成？由于“金融安全”与“社会公共秩序”的内涵难以明确，金融监管的低位阶规定转介为公序良俗的证成需要法院充分说理，否则将既可能使得仅须私法层面判断效力的金融行为归入刑法中探讨是否入罪，也会造成实践中金融裁决结果的不一致，损害司法公信力。对此，因素式方案无法解决作为一般性因素的低位阶规定自身转介为公序良俗的证成。“再转介方案”由于可以通过援引其他代表立法机关意志的法律成文原则完成对低位阶规定所涉公共利益的证成，进而为法院实践所需要。“再转介”本质上仍是法院依据公序良俗来判断金融活动的效力，只不过援引了其他法律原则夯实其证成正当性。同时，“再转介”的限度仍有待进一步讨论。

最后，法院如何应对在依据公序良俗否定金融活动的效力后出现的结果悖论？对于悖论之一，公序良俗和诚信原则产生冲突的情况，法院在当事人主动援引公序良俗的情况下必须着重考虑当事人的主体资质是否支撑其应对相关金融活动所需的专业性。对于悖论之二，其他公共利益可能因行为效力否定受到侵害的情况，法院应当综合考虑相关金融活动所涉及的金融投资者利益，防止损害金融审判前投资者对投资回报的合理预期，避免我国金融市场公信力的削减。