作者单位：清华大学法学院    北京市人民检察院第三分院   北京市人民检察院第三分院派驻第二监狱检察室 

我国刑法关于受贿罪的规定包括普通受贿和斡旋受贿两种。刑法第385条规定的受贿犯罪一般称为普通受贿犯罪或直接受贿犯罪（以下称“普通受贿犯罪”）。刑法第388条规定的受贿犯罪本质上是一种拟制的受贿犯罪，也称为斡旋受贿犯罪。但无论是刑法第385条还是第388条，都未从罪状角度将受贿罪中“利用职务上的便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”统一规定为“利用职务之便”。但是，这一表述在有关受贿罪的裁判文书中却被广泛使用。司法实务中，受贿案件中“利用职务之便”的样态并不完全一样，司法机关对受贿罪中“利用职务之便”的理解也不尽一致。“利用职务之便”涵摄范围不清晰甚至会对受贿罪实行行为的界定产生混乱，尤其是一些非典型性利用职务之便的行为认定颇受争议，如果认定不准确很容易导致罪刑失衡。因此，有必要根据“利用职务上的便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，进一步分析受贿罪中“利用职务之便”的体系定位与具体类型，明确对其认定的理论基础，总结并化解司法实践中遇到的相关问题。

一、“利用职务之便”的功能与类型

“利用职务上的便利”或“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是认定受贿罪的关键要素，但在实践中存在大量以“利用职务之便”代替具体要件的现象。因此，对于“利用职务之便”应作广义理解，其包含上述两种利用职务的行为形态（以下简称“两种形态”）。

从功能定位上看，“利用职务之便”毫无疑问属于受贿罪重要的构成要件要素。首先，“利用职务之便”属于成文的构成要件要素。刑法条文虽然没有明文规定“利用职务之便”，但根据受贿罪的本质、刑法第385条和第388条之间的相互关系以及刑法规范中的相关表述，“利用职务之便”是对“两种形态”予以提炼的结果，应属成文的构成要件要素。其次，“利用职务之便”属于关联性的构成要素，是成立受贿罪的必要条件。在普通受贿犯罪的罪状中，将“利用职务上的便利”规定为手段行为，为他人谋取利益属于目的行为，后者是前者的指向对象和追求结果，前者是后者的必要前提和判定基础。如果离开了“利用职务上的便利”这一要件，后续结果将无法实现。可见，该要件有助于对受贿罪的成立范围加以限制，避免该罪的适用范围无限扩大。再次，“利用职务之便”是受贿罪构成要件中的手段行为。刑法第385条、第388条所规定的受贿罪属于复行为犯。普通受贿犯罪中的“利用职务上的便利”与“为他人谋取利益”、斡旋受贿犯罪中的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”与“为请托人谋取不正当利益”属于各自构成要件中的手段行为，索取或非法收受他人财物与索取或收受请托人财物属于目的行为，当行为人实施的手段行为和目的行为相统一时，就侵犯了职务行为的公正性。此外，即便认为“为他人谋取（不正当）利益”属于主观要素，也不能用单一行为犯代替复合行为犯。[1]

从类型划分上看，“两种形态”的具体认定不能混为一谈，需要加以区分。一方面，“两种形态”中行为人对于职权的隶属制约关系存在区别。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“利用职务上的便利”既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。而“利用本人职权或者地位形成的便利条件”则不然，其是指行为人与被利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但行为人利用本人职权地位便利，与其产生交互影响、彼此联系的效果，从而达到他人请托目的。另一方面，“两种形态”中行为人为他人谋取不正当利益的方式以及身份不同。根据刑法第385条，行为人“利用职务上的便利”为他人谋取利益并收受贿赂时，行为人是受贿行为的正犯。行为人通过本人主管某项事务的便利直接实施犯罪行为时，可以理解为直接正犯；通过本人职务上的便利，但是依赖其他国家工作人员来为请托人谋取利益并收受贿赂时，其对被利用的国家工作人员有支配和制约的作用，可以理解为间接正犯。因此，从构成要件上看，无论行为人通过自身职务便利，还是通过隶属、制约或能够施加影响的其他国家工作人员，都可以构成普通受贿犯罪。而刑法第388条则要求行为人“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，通过其他国家工作人员职务上的行为为他人谋取不法利益，其行为需要第三人协助才能完成，并且强调谋取利益的非正当性，才能构成斡旋受贿犯罪。在这种情况下，行为人和第三人可能成立共同犯罪，触犯滥用职权罪、受贿罪等。因此，“利用本人职权或者地位形成的便利条件”属于为他人谋取不正当利益且收受贿赂的必要条件之一，但不是充分条件，成立斡旋受贿犯罪的条件更为严苛。[2]

二、认定“利用职务之便”的理论基础

（一）“两种形态”现有研究之不足

长期以来，对于受贿罪中“利用职务之便”的认定存在多种学说。针对“利用职务上的便利”的认定，学界主要存在“法定职权说”和“实际职权说”之争。法定职权说认为职务范围应该由法律、法规和规章明确规定，不能随意解释；实际职权说认为应对职务做宽泛理解，超出法定职权外的实际公权力也属于职务范围。[3]这两种学说遵循不同的解释方法，但是也存在各自的局限性。“法定职权说”只关注国家工作人员“职务”这种特殊身份，没有从职务行为公正性角度关注到行为人对职务上公权力的实际、动态的影响，导致该说认定“利用职务上的便利”时路径较为狭窄。“实际职权说”过于强调行为人职务的实际影响，但未对这种影响的方式、程度、界限等本体内容作论述，导致“实际职权”自身的概念过于笼统和抽象。除此之外，关于“利用职务上的便利”的认定还有职务范围内的权力说、便利条件说以及抽象职务权限说等内容，但这些学说大都未超出“法定职权说”和“实际职权说”的范畴，仅从行为人所掌握的职权内容着手分析何种情况应当认定为“利用职务之便”。

针对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的认定，理论上较具代表性的有“影响说”与“承诺说”。“影响说”认为，行为人与被利用的第三人之间不存在职务上的制约关系，只是在职务关系上存在程度要轻得多的“影响”关系，[4]具体又包括完全意志自由影响和有限意志自由影响两种类型。但在实务中受托国家工作人员“意志自由”的含义、程度难以把握。而且，影响说中“影响”的内容过于宽泛，具体是直接影响还是间接影响、明显影响还是潜在影响、在不同影响环境中意志自由的程度要求是否一致，在实务中作价值判断的难度较大。承诺说认为，作认定时只需基于国家工作人员的立场或承诺实施斡旋行为，并不要求行为人积极利用其职权或地位。一般情况下，虽然行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和工作联系，也符合斡旋受贿的成立条件。[5]具体而言，以国家工作人员的立场实施的斡旋行为主要包括有威信、有公务关联和有面子的情形。但这种观点涉及范围过广，可能使斡旋受贿犯罪与利用影响力受贿犯罪在区分上出现困难，在遇到特殊情形时会产生认定上的歧义。特别是“有威信”和“有面子”的情形，与国家工作人员身份并无必然的联系。

综上所述，现有学说难以对“两种形态”涵摄范围作出周延解释，要么局限于职权外观，过于限缩“利用职务之便”的成立范围；要么不断扩张，过于放宽“利用职务之便”的认定标准；有的还将“两种形态”加以混淆，导致实务中对普通受贿犯罪还是斡旋受贿犯罪的认定容易出现错误，影响受贿行为罪数判定。究其原因，现有观点没有关注到“利用职务之便”蕴含的“两种形态”具有同质性特征，未从深层次正视“两种形态”对受贿罪法益造成的侵害。实际上，“两种形态”在对公权力产生实质影响上具有同质性。

（二）公权力实质影响之提倡

“利用职务之便”本质上是对公权力产生实质影响，包括行为人对自身职务上的公权力行使产生直接影响和行为人利用职权地位条件对其他国家工作人员职务上的公权力行使产生间接影响。在满足目的行为要件的基础上，“利用职务之便”在普通受贿犯罪中的表现形式是，行为人对公权力产生直接影响，直接对职务行为公正性产生侵害危险；在斡旋受贿犯罪中的表现形式是，行为人利用职权地位便利条件对其他国家工作人员公权力产生间接影响，间接对职务行为公正性产生侵害危险，也即受贿罪中的危害行为对职务行为公正性的侵犯存在直接危险和间接危险两种状态。

通说观点认为，受贿罪的保护法益是国家工作人员职务的廉洁性。但是，由于职务的廉洁性过于抽象、含义不够明确，同时蕴含着国家工作人员职务行为或职务关联行为的不可收买性和公正性，其没有表明究竟以不可收买性为立场，还是以纯粹性或公正性说为立场，故难以通过法益侵害将受贿罪与贪污罪、巨额财产来源不明罪等国家工作人员职务犯罪区分开来，还有可能导致受贿罪的处罚范围无限扩张。[6]事实上，立法者设立受贿罪的目的，即防止在职务行为与贿赂之间建立对价关系，使得职务行为被不公正实施。受贿犯罪应受到处罚的根本原因是受贿行为会引发职务行为的不公正或将职务公正行使置于贿赂影响下的抽象危险，因此受贿罪的保护法益应当是职务行为的公正性。[7]

进而言之，若行为人能够对本人职务上的公权力或其他国家工作人员职务上的公权力产生实质性影响，从而将职务公平公正行使置于贿赂影响之下，则能够对职务行为的公正性法益产生侵害危险。若行为人无法对直接主管、经办和参与的管理权限产生实质影响，或者无法对其他国家工作人员的职务行为产生实质影响，则不构成“利用职务之便”。而“利用职务之便”一旦成立，就可以作为构成要件要素，发挥构成要件类型化和定型化作用，指引司法适用中罪与非罪、此罪与彼罪的判定。而对公权力产生实质影响则可以从行为主体、行为对象以及行为本身加以具体展开。

就行为主体而言，受贿罪中对公权力产生实质影响的主体必须为在职且具有职权基础的国家工作人员。[8]首先，如果行为人没有职权或者没有利用职权的基础，那么行为人对请托事项客观上属影响不能，行为人此时可能构成利用职务外观身份使请托人陷入认识错误的诈骗罪。其次，利用影响力受贿犯罪的主体具有独立性、直接性，斡旋受贿犯罪的主体具有依附性和间接性。正如利用影响力受贿罪的主体类型所述，如果国家工作人员已经离职，不再具备国家工作人员身份，即便还具备利用职权的基础，也至多能通过利用影响力受贿罪进行规制。行为主体的特殊身份是一种客观外在的要素，也是表明违法性的要素。在排除共犯的情形下，如果行为人不具备国家工作人员的特殊身份，其收受他人财物的行为就不可能侵犯受贿罪的法益。[9]再次，按照同类解释原则，利用影响力受贿罪中“关系密切的人”要求具有共同利益关系即可，不应具有国家工作人员的身份。如果具有国家工作人员身份，通过斡旋受贿犯罪就可以认定。

就行为对象而言，表面上看“对公权力产生实质影响”中的行为对象是公权力，但公权力是一个抽象概念，需要借助职务这一外观介质，围绕公职人员如何履职尽责、如何实施职务行为等一般标准进行判断，因此对公权力产生实质影响的行为对象是职务本身。其中“职”可以代表职权、职位，是超脱一般人的权利，包括领导权、管理权、指挥权等直接权利，或者协助进行领导、管理等辅助权利；“务”可以代表职责、义务，包括应当遵守的规范、纪律、要求等。“职务”原则上由法律规定，但不要求有法律的直接规定，因为法律未必能将所有的权限都规定出来，只要能够根据规范合理确定其范围即可。[10]职务包括一般的法定职务（法定职权与权责的统一）和具体的实际职权。法定职权源于法律法规明确授权。但是，当前有些部门结合性特征明显，存在职能交叉等现实情况，有些国家工作人员个人的权力范围边界难以明确划分，亦难以期待民众对政府职能分工与个人的职务职权范围有具体且完整的认识。如果认定法定职务范围外的实际职权与职务无关，否认该类职权的职务属性，很容易缩小职务范畴，进而放纵受贿犯罪。实际职权重点是指不属于法定职务范围内，但由于和职务有密切关系，应参照职务行为予以认定的情况。法律法规不能穷尽所有权限，只要行为与职务之间具备一定关联性，根据合理解释能认定属于有关主体职务权限就可以认定为实际职权。比如，国家工作人员在惯例上所担任的职务或国家工作人员根据自身职务权限能够产生实际影响力的场合。

此外，依据不同的分类标准，职务类型可进一步进行区分。根据主体类型不同，可划分为国家工作人员自身的职务、其他国家工作人员的职务。关于此处职务的含义，在普通受贿犯罪中，职务指行为人自身的职务，此处不必赘言。在斡旋受贿犯罪中，行为人利用本人职权或者地位形成的便利条件，对其他国家工作人员的职务行为产生影响，否则仅凭自身职务影响力无法为请托人谋取不正当利益。在这种情形下，产生实质影响的行为对象仍然为职务，即其他国家工作人员的职务。具体来看，根据职务履行期间不同，职务可划分为现在的职务、将来的职务、过去的职务。现在的职务强调职务的现时性，即行为人的职权是实际存在的，当前具有负责、承办某项公共事务的职权。将来的职务不应无限扩张，须限定为满足“行为人事先约定赴任后为请托人谋利”这一条件。利用过去的职务也可能侵犯职务行为的公正性，在职务调整后仍掌握着过去职务权限的情形下，也属于受贿罪中的“职务”。

就行为本身而言，如上所述，对公权力产生实质影响包括对职务行为的公正性产生直接影响和间接影响。二者均是判断行为人对相关职务行为是否具有影响力、支配力的关联方式。如果达不到实质影响的程度，行为人就无法与职务行为建立关联性，则“利用职务之便”这种关联性要件就不能满足，也就失去了构成受贿罪手段行为的基础。

申言之，行为人通过法定职务和实际职权对本人职务行为的公正性产生直接影响，可被解构为“直接影响=国家工作人员+自身法定职务范围和实际职务上的公权力+对职务行为产生直接影响”。主要包括三种情况：其一，行为人利用法定职务范围内的具体职权，包括对具体事务的法定职权和对具体人员的法定职权。行为人对具体事务的法定职权是指行为人利用本人主管、领导、负责承办和共同参与某种具体公共事务的职权。行为人对具体人员的法定职权是指法律规范明文规定的在行政权力基础上具有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。这种隶属、制约关系既包括上级领导对下级领导的纵向制约，也包括平级机构之间因职权分工形成的监督、制约关系。其二，行为人利用法定职务范围内的一般职权。一般职权可表述为，行为人目前没有分管或者处理某项具体事务的职权，但处理该类事务仍在行为人的管理权限内。最明显的情形是，国家工作人员担任单位领导职务，通过不隶属自己的下级部门国家工作人员的职务为他人谋取利益。其三，行为人利用实际职权。对行为人是否利用实际职权应当结合法律规定的国家工作人员职务范围、所在单位或部门的性质与职能、实践惯例、职务晋升等多方面进行实质认定。在与其他国家工作人员存在支配制约关系的场合，如果因为所在部门特殊、职权特殊或背景特殊等使行为人在与该国家工作人员的支配关系中占优势地位，则认为行为人具有实际职权。

行为人通过本人职权或地位形成的便利条件对其他国家工作人员职务行为的公正性产生间接影响，可被解构为“间接影响=国家工作人员+本人职权或地位形成的便利条件+其他国家工作人员法定职务范围和实际职务上的公权力+对其他国家工作人员职务行为产生间接影响”。认定间接影响，首先应当要求行为人与其他国家工作人员必须具有工作联系或协作关系。二者的工作联系不局限于日常的业务往来、会议研讨、岗位培训、工作交流，偶然的协作关系也在联系范围内。但是这种联系也并非毫无限制，需要通过联系给被斡旋人带来一定利益。其次，行为人客观上应当存在指示、怂恿被斡旋人等请托行为，使被斡旋人产生实施相关职务行为谋取不正当利益的内生动力；主观上应当对自己行为的内容、性质以及请托行为可能引起的危害后果有所明知或预见。在行为人告知被斡旋人的场合，应当具有具体请托事项和有利意思表示（包括明示和暗示）。但如果是概括性请托，行为人未告知被斡旋人具体事项，被斡旋人极有可能不按照请托事项处理，进而无法对其职务公正性造成侵害。再次，被斡旋人客观上必须达到承诺为请托事项谋取不正当利益的程度，并在主观上对请托内容存在完整认知，对行为人职权及允诺事项存在一定利益期待。这种利益期待既包括具体的利益期待，也包括对“搭天线”“找门路”等利益共同体的期待。

三、“利用职务之便”的司法判断路径

（一）普通受贿犯罪：以直接影响为判断路径

第一，对调离工作岗位之后“利用职务上的便利”的认定。按照一般理解，国家工作人员职务调整之后，如果被调整之后的职务和原来的职务没有制约、影响关系，就不能再利用调整前的职务为他人谋利。但实际上，因为制度设计漏洞或者思维惯性等原因，在特殊情况下国家工作人员职务调整之后仍然能够具备实际职权层面的公权力，可能以此为他人谋取利益并收受他人财物。例如，行为人职权调整后其原有职权账号仍可使用，行为人不需要他人协助即可独立实施影响职务公正的行为。因此，虽然行为人的职权范围已经发生变化，若在请托人看来其仍具备完成请托事项的能力且行为人能够独立完成该事项，则仍可能侵犯职务行为公正性。

第二，对正常行使职务行为之外“利用职务上的便利”的认定。在国家工作人员的实际工作中，有的国家工作人员为了逃避处罚，在行使自身正常职务以外的领域发挥“专长”，为请托人提供“服务”或谋取利益之后再收受他人财物。此种行为虽属利用工作之便，但当行为人的实际职权能够对其“专长”领域产生影响并确实为他人谋取了利益，此时应当认定该行为侵犯了职务行为的公正性，构成“利用职务上的便利”。

第三，对骗取请托人信任情况下“利用职务上的便利”的认定。在司法实务中，经常会出现国家工作人员虽然没有相应职权，但是却骗取请托人称自己拥有该职权，试图在国家工作人员职务和身份的掩盖下为请托人谋取利益的情形。此时，仍应认定行为人“利用职务之便”。但值得注意的是，如果行为人从未打算为请托人谋取利益，那么行为人对请托人谎称拥有相应职权并收取财物的行为，可认定为诈骗罪而非受贿罪。

第四，对利用掌握信息介绍业务收取费用行为的认定。国家工作人员除了身居职务掌握权力之外，还掌握一定的信息。当行为人利用掌握的信息充当部分市场主体或服务提供者的“超级业务员”，为他人提供信息或服务并收受他人给予的财物时，虽然行为人在介绍业务收取财物时并未直接为他人谋取利益，但如果后续实施职务行为过程中出现对给予财物方的倾斜照顾，破坏了市场秩序，该行为便符合对本人职务行为的公正性产生直接影响的情形，构成“利用职务上的便利”。

第五，拟制身份下“利用职务上的便利”的认定。正确理解刑法意义上国家工作人员身份及其是否“利用职务上便利”，应结合法定职权范围、实际职权等，既要关注在形式上是否经过法定程序任命、委派、法律授权等方式从事公务，也要审查行为人是否实际从事公务。当确定行为人符合受贿罪的主体规定后，如果行为人为请托人谋取利益的行为是其职权范围内的事项，则应当认定为“利用职务上的便利”。

（二）斡旋受贿犯罪：以间接影响为判断路径

第一，在行为人与被斡旋人存在身份交集情况下的认定。司法实务中，行为人和被斡旋人可能存在身份交集，相互之间曾经是同事关系，但是工作变动之后已经不在一起工作，职务之间的联系和影响已经非常微弱，此时行为人再找被斡旋人是否为“利用本人职权或者地位形成的便利条件”存在一定疑问。对于此种情况，行为人与被斡旋人之间的制约、支配或监管关系难以认定，但有可能二者之间存在利益共同体关系，如，二人系同事关系时因职权范围内事宜形成了利益共同体。当双方的利益共同体关系仍能对被斡旋人产生影响进而影响职务行为的公正性时，应当认定属于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。

第二，“推销产品”外观下的认定。斡旋受贿犯罪要求行为人与被斡旋的国家工作人员在收受财物上不能有合意，一旦具备收受财物的合意则有可能成立普通受贿犯罪的共犯。但是因为工作上的关系，行为人若实施向其他国家工作人员推销产品收取回扣的行为，虽然没有和其他国家工作人员共同受贿的故意，但是因为本人职权或地位形成的便利条件，让某一种产品在采购中占据了不正常的优势，能够对职务行为公正性产生侵害危险。此时应认定行为人“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。

第三，法官为律师介绍案源并收受“介绍费”的认定。实践中常有国家工作人员利用公职身份掌握的“人脉资源”为他人介绍业务从而收取费用的情况，在认定是否属于“利用职务之便”时存在争议。其中，法官为律师介绍案源的情况最为典型。从对公权力产生的实质影响看，法官为律师介绍案源并收受“介绍费”包含两种情况：一是法官直接为律师介绍案源，二是法官为律师介绍案源并向法院其他人员斡旋。对于这两种情况，应分别通过对职务行为的公正性产生的直接影响和间接影响加以考量。

第一种情况下，应审查行为是否属于普通受贿犯罪中“利用职务上的便利”。第二种情况下，首先，应当审查行为人与其他国家工作人员之间是否具备工作联系。如，虽然原则上我国上下级法院没有隶属关系，但是在我国的司法体系中，上级法院对相应下级法院的审判工作有监督之责，而上级法院的工作很多时候也需要下级法院的配合，因此上下级法院在业务上有较为密切的联系。上级法院法官对下级法院的法官自然会有一定的监督制约关系，下级法院的法官对上级法院的法官也难免有一定的影响力。其次，应当审查当事人及律师是否存在隐形请托行为，且查明行为人是否向被斡旋人做出了谋利的意思表示。当事人之所以找案件所在院的法官介绍律师或者接受该法官推荐的律师，其内心期待仍然是希望该法官能够向被斡旋人加以斡旋，帮其在案件审理中获得利益，该法官获利后自然会设法与被斡旋人形成利益共同体从而让请托人获得（不公正）诉讼利益。至于被斡旋人对请托事项的认知，既可表现为明知，也可是默认该事项。再次，审查斡旋行为是否会对其他国家工作人员的职务行为产生间接影响。对于介绍律师办理下级法院审理的案件、介绍律师办理上级法院审理的案件而言，由于行为人与被斡旋人之间特定的职务关系，存在利用对下级法院法官的监督关系、与上级法院关系较为密切的便利条件，为请托人（律师和当事人）谋取诉讼利益的可能性。如此一来，案件审理的公平性就难以得到保证，国家工作人员职务行为的公正性也遭受侵害，这种行为必定侵害受贿罪的保护法益，属于“利用本人职权或地位形成的便利条件”。

【注释】

*清华大学法学院教授、博士生导师；

**北京市人民检察院第三分院三级高级检察官助理；

***北京市人民检察院第三分院派驻第二监狱检察室主任、三级高级检察官。

[1]参见劳东燕：《论受贿罪的实行行为》，载《政法论坛》2020年第3期。

[2]参见郭竹梅著：《受贿罪司法适用研究》，法律出版社2018年版，第114页。

[3]参见孙国祥：《受贿罪“利用职务上的便利”新论》，载《法学论坛》2011年第6期。

[4]参见游伟、谢锡美：《斡旋受贿罪司法认定的理论展开——以陆来富受贿案终审裁定为例》，载《法学》2002年第1期。

[5]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1597~1598页。

[6]参见黎宏：《受贿犯罪保护法益与刑法第388条的解释》，载《法学研究》2017年第1期。

[7]参见黎宏：《贿赂犯罪的保护法益与事后受财行为的定性》，载《中国法学》2017年第4期。

[8]此处还应当包括刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。

[9]参见张明楷著：《刑法分则解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第387页。

[10]参见[日]大谷实著：《刑法讲义各论》，黎宏、邓毅丞译，中国人民大学出版社2023年版，第682页。