王 睿 （华南理工大学法治经济与法治社会研究中心，广东广州510006）
摘 要：金融创新中存在大量通过合同安排构建的非典型担保，其“非典型”表现为既未被《民法典》通过担保体系直接吸收，又未被确认为有名合同，其构成、特征、效力都源于合同约定而非法律规定的“非法定性”。这样可以降低担保制度的约束，更加贴合金融创新对于交易安全、交易效率和风险可评估性的制度需求。《民法典》对担保合同包括“其他具有担保功能的合同”的兜底性规定，为非典型担保提供与担保制度衔接的规范路径，但担保制度法定性构建的逻辑自洽的闭环与非典型担保约定性形成的开放空间之间无法重合。根据现行担保法体系对这些在金融创新中出现的非典型担保的兼容性差异，可以将其划分为规则突破型、规则规避型、规则补充型等三种类型，这种类型化的研究能够为非典型担保的系统研究提供体系性框架，实现对不同类型的非典型担保的正确对待。
关键词：非典型担保；金融创新；兼容性；类型化
目 次
一、寻根问底：非典型担保的基本范畴和法律特征
二、剥丝抽茧：非典型担保的类型划分标准
三、格不相入：类型化视角下担保法对非典型担保的不兼容性
四、正确对待金融创新中的非典型担保
五、结论
为顺应市场需求，金融创新中的市场主体不断通过合同安排创新担保方式，突破既有制度的束缚。这些通过一系列合同设计的担保交易模式即为非典型担保，它们的设计直接源于对市场最熟悉的交易主体，相对于法定担保自然更贴合市场需求，符合商业逻辑，但由于市场主体缺乏立法权，通过合同构建的担保交易模式便以非正式制度的形式存在，表现出“市场先于立法”的现象，修正、补足以及拓展了正式制度，有助于解决具体问题，符合诱致性制度变迁的逻辑。立法者通过《民法典》第388条第1款的兜底性规定扩大了担保合同的范围，承认了法定担保形式之外的具有担保功能的各类担保合同的效力，为非典型担保适用担保制度的规则留下了衔接的规范路径，既为当事人通过合同构建的非典型担保提供明确的法律依据，又为相关纠纷的处理提供统一的裁判标准，还能将过度意思自治设立的规避法律监管的担保措施纳入法律规范的范畴，防止对法律秩序和金融秩序造成侵蚀。这种立法安排应当给予肯定，因为基于立法者的有限理性和不完全信息的现实，立法供给永远无法与市场需求保持完全一致，特别是在日新月异的金融市场，金融工具、金融业务等金融交易关系的创新都会对担保模式、担保的设立和权利实现等运行规则产生新的要求，有必要保留一个开放的担保体系，为非典型担保的法律适用预留路径，让市场有更多可供选择的担保工具。但不可回避的问题是，不设限的合同自由必然导致其与担保法的法定限缩存在不兼容性。具体来说，金融创新中出现的非典型担保有部分突破了现行担保法规则，又或者是为了绕开法律法规的限制，市场主体对自行设计的担保措施冠以“增信措施”“履约保障机制”等不同名称，或者设置更为复杂、更为隐蔽的交易架构将担保措施隐匿其中，还有一些非典型担保在构成、特征、效力等方面都与法定担保措施有较多相似之处，但由于现行担保法所规定的法定担保措施的类型有限，并不能被完全覆盖，因此只能通过一般规则进行适用。面对金融创新中出现的纷繁复杂的非典型担保，如何判断其是否属于担保法调整的担保法律关系？如何明确其法律适用规则？笔者认为，对这些问题可以根据现行担保制度对这些非典型担保的兼容性差异作为分类的依据，进行类型化处置。
一、寻根问底：非典型担保的基本范畴和法律特征
（一）非典型担保基本范畴
非典型担保是指在法律构成、特征、公示方法、效力等方面区别于法定担保措施的，尚未被法律法规以成文化形式固定的新型担保类型，又称变相担保、变态担保。《民法典》出台后，国家立法机关和最高人民法院的司法解释将所有权保留买卖、融资租赁、有追索权的保理合同也称为非典型担保，但此处的“非典型”主要是针对与传统担保制度所确立的担保类型的形式差异而言的，而本文探讨的金融创新市场中广泛存在的市场主体自行设计的非典型担保的“非典型”则显示为未被法律体系吸纳的“非法定性”，两者存在较大差异。因此，广义的非典型担保既包括已经被法律确定，但因其主要权利义务并非担保，而未直接在担保制度中规定为典型担保的法定非典型担保，也包括在市场交易中自发形成，市场主体通过合同进行权利义务安排而实现担保功能的担保措施，而狭义的非典型担保仅为后者。综上，本文主要研究的非典型担保取狭义范畴，将其定义为：《民法典》等法律法规已经规定的法定担保措施之外，金融创新中市场主体通过合同安排构建的具有保障债权实现，或确保投资收益获取等担保功能的交易模式，包括强行平仓、独立保证、差额补足协议、结构化资金、让与担保、动态质押等。
金融交易中的债权债务关系的标准化、批量化、规范化的特征，以及金融机构对于交易安全、交易效率和风险可评估性的要求，需要主动性、保障性更强的担保措施，使得市场主体通过合同创设出既具有传统担保措施的一般特征，同时又具备非法定性、独立性、复合性、便捷性等传统担保措施所欠缺之特征的非典型担保。与法定担保措施由法律直接对其构成和效力进行规定不同，金融创新中的非典型担保是市场主体通过合同安排进行交易结构的设计以实现担保功能，因此其构成和特征由市场主体根据实际需求进行设计，而效力是通过合同约定所发生的效果，这种构成、特征、效力都由合同约定而非法律规定的非法定性，是非典型担保与法定担保之间最本质的区别。
（二）非典型担保的法律特征
与担保制度为法定担保措施赋予的类型法定、构成要件法定、法律效果法定等法定性特征不同，金融创新中通过合同安排形成的非典型担保具有特殊的法律特征。
1.非法定性
金融创新中的非典型担保是法定担保措施之外的交易模式，具有非法定性的特征，表现为尚未被担保法体系所容纳，而是由市场主体通过合同安排构建的交易架构，通过合同约定而非法律规定来实现担保效力。为了规避担保法和其他相关规则的限制以及使担保措施更贴合交易需求，市场主体在进行金融创新时借道合同自由之便利，通过合同安排自行构建担保措施的交易结构，在形式上采用更改表述或设置交易安排以达成担保功能的实质目的之方式，前者如将担保称为“增信措施”“履约保障措施”等，后者如保兑仓交易等穿透合同的形式外观，实质为担保功能的交易模式。
2.独立性
金融创新中的非典型担保不仅着眼于保障主债务的履行，更强调可预期收益的获得，具有独立性的特征。传统担保法将担保措施定位为债的保全手段，循此逻辑，如果没有主债权债务的存在，作为辅助手段的担保措施则无存在的意义，因此担保被赋予了从属性的品格。在金融审判中，裁判者以相关协议不存在对主债权债务关系的从属性为由而否认担保关系的裁判并不鲜见。然而担保的从属性导致市场主体设置的担保措施在效力上存在不确定，在权利实现方面也会受到主债权债务关系的影响，由此削减了交易的安全性和便捷性，因此金融创新中为了规避从属性的限制，通常会选择将担保措施进行隐匿化的处理。此外，在金融创新的实践中，融资方所提供的担保措施往往并非仅为保障配资方的债权得到实现，而是超越债务履行义务的收益保障，从而提前进行风险的分配，为交易提供确定性。在这种情况下，一方面主债权债务关系是否会出现仍存在不确定性，另一方面担保人所保障的范围可能超越了主债权债务，由此导致金融创新对于担保措施独立于主债权债务的需求。
3.复合性
金融创新中的非典型担保往往嵌套在其他的交易安排之中，通过多重法律关系交织实现担保功能，具有复合性的特征。法定担保措施作为附属于主债权的保障措施，由担保法直接规定其构成和效力，能够与主债权债务进行较为清晰的剥离。然而，金融创新中的非典型担保却是嵌套在整体的交易安排中，实现担保功能的交易安排本身就是合同的主要组成部分，难以与合同其他要素进行分离。例如在回购合同中，很难在其中单独提炼出担保条款或担保措施，但对其整体的交易安排进行分析，以及结合当事人的交易目的进行判断却能分析出合同整体就是为了给金融机构的投资提供资金回收的保障，因此其担保功能是直接嵌套与整体交易安排中，无法像其他法定担保措施一样进行有效的分离。这种交易模式的设计除了满足交易的便捷、效率的要求之外，更重要的是为了对嵌套在其中的担保措施进行隐藏，从而规避担保制度对其的限制及金融管理机构的监管。
4.便捷性
金融创新中的非典型担保为了适应金融市场高流通性的需求，通过交易结构安排使得担保权利的实现更便捷、成本更低廉，具有权利设置和权利实现便捷性的特征。在权利设置上，金融创新中的非典型担保为了实现交易的效率而采用更为便捷的权利设置方法。如浮动抵押一般以登记作为公示方法，动产质押一般以交付为公示方法，在供应链金融中发展出来的动态质押则采用了委托第三人进行监管的方式来实现权利的设置，使得权利的设置更为便捷，同时也不对担保人的经营造成影响。在权利实现方面，法定担保措施为了实现对担保权人和担保人和其他相关权利人的保护，对于担保权利的实现设设置了不少限制，以保障在担保权利实现的过程中各方权益的公平性，如在物的担保中限制归属型清算的使用，对于处分型清算的清算方式和清算条件进行限定等，但金融市场波动性高、流动性强，担保标的物价格变化的速度快、幅度大，处分担保物的权利是否完整以及对处分时机的把握是否自由，是其有效控制风险的关键所在。
二、剥丝抽茧：非典型担保的类型划分标准
正如前述，通过合同设计的非典型担保借合同自由尽力克服担保制度的类型法定、构成要件法定以及法律效果法定等法定性特征的束缚，由此形成非法定性、独立性、复合性、便捷性等特征，与传统法定担保措施的差异显著。这种差异导致现行担保制度对其存在明显的不兼容性：一方面，许多非典型担保以“去担保”的形式隐藏的担保措施外观，使得其“是否构成担保”这一基础性问题在理论与实践中都存在不少的争议；另一方面，即使被识别为担保法意义上的担保措施，由于其在构成上仍显著区别于法定担保，在进行法律适用时仍将带来不少的困惑。因此，尽管《民法典》第388条已为非典型担保预留了制度空间和规范接口，但我们仍需要回答哪些交易措施是在担保制度规范的范畴内，属于担保措施，进而明确其法律适用规则。
（一）非典型担保的识别路径
总体而言，《民法典》第388条“其他具有担保功能”的规定过于原则性，而贯彻立法理念的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下称：《担保制度司法解释》）虽然对非典型担保给予不少的着墨，却未解释何谓“担保功能”，对于哪些交易安排能被纳为担保交易也未有明确的识别规则。进入《民法典》实施时代，如何对待金融创新中的非典型担保，进而保证法律的正确适用，既确保维护当事人的意思自治和合法利益，又保障市场秩序，是一个重要的问题，解决这个问题的前提是厘清何谓《民法典》所规定的“担保功能”，从而明确哪些交易措施应当被纳入担保制度的规范射程。
金融创新中广泛存在的通过合同安排试图突破担保法定性特征的趋向为立法者所感知，因此在立法技术上通过“具有担保功能的其他合同”的兜底性条款引入功能主义的担保识别途径来缓和形式主义对于担保制度的限缩，将各类非典型担保都纳入担保制度的规范中。非典型担保与法定担保措施实现担保功能的途径分别来源于合同约定与法律规定，但其最终实现的法律效果都是为债权附加了一项债权固有效力之外的、保障债权实现的附加性特别权利。“担保功能”为非典型担保的识别提供了“最大公因式”，但由于“担保功能”的范畴过于宽泛，直接通过是否提供“附加性特别权利”的要件似乎仍无法保证准确。从相关的司法判例来看，法院虽然也会通过“担保功能”来论述一项交易安排具备担保的法律效果，但都未对担保功能进行抽象解释，而是结合具体的案情概括性地提出某项交易安排具有担保功能。如最高人民法院（2020）最高法民终714号民事判决书中对于保理合同担保功能的论述是：“该合法有效的约定其意思是金润旺公司通过《保理合同》项下应收账款的转让，为《最高额融资合同》发放贷款的回收起到一种担保功能。”又如四川省成都市中级人民法院（2021）川01民终21626号民事判决书中对于不动产的所有权保留功能的论述是：“该约定具有保障报酬请求权实现的担保功能，作用性质类似于《合同法》第264条规定的承揽人留置权。该约定的目的正在于保障承揽人实现已经成立的报酬请求权而非相反地阻碍报酬请求权的成立。”再如云南省麻栗坡县人民法院（2021）云2624民初540号民事判决书中对于对赌协议担保功能的论述是：“投资人与股东之间的股权转让型对赌协议，是一种利益与风险冲突的平衡机制，目的是在保障投资人利益的前提下高效促成交易、良性引导目标公司的经营管理、降低投资风险，对于交易双方也起到了一定的担保功能，隐含了对目标公司估值调整的期许。”然而，学界对于担保功能也缺乏深入的论述，基本是回到了担保概念的定义中，即以特定财产或者第三人的一般财产来确保特定债权实现的措施，因此对于担保的识别要素就是责任财产特定化或责任财产范围的扩张来保障债权实现的措施或方法。
对于担保功能的准确定义，需要回到功能主义担保观的起源。《美国统一商法典》对于担保功能主义实质性识别的规则，总结起来就是无论其交易形式如何，只要通过合同在动产上设置了保障支付或债务履行的担保权益，即构成担保。由此给我们带来的启示是，可以通过“担保权益”来排除担保交易措施中其他因素的交叠影响。从《美国统一商法典》对于“担保权益”（securityinterest）来看，这种利益最本质的特征就是担保人在动产上为债务人所设定的保障支付或债务履行的优先权。由于《美国统一商法典》仅适用于动产担保中，在我国担保制度统合物的担保和人的担保的语境下，可以将“担保权益”定义为：债务人或特定第三人向债权人所提供的，根据债权固有法律性质所具有的保障措施之外的，使得债权人得以先于其他债权人获得债权实现，或者拥有其他债权人所不具备的额外获得受偿的权益。而所谓的“担保功能”，就是在法律效果上使得债权人获得了“担保权益”。需要注意的是，金融创新中的非典型担保大多通过复杂而精细的合同安排“嵌入”到整体交易中，通过与委托代理、信托、融资等要素共同叠加共同作用方才形成担保功能，在形式上无法进行分离从而识别，在实质上具有混合合同的属性。为此，对待金融创新中通过数种交易叠加而实现担保功能的非典型担保措施，应当更加谨慎，除了通过担保功能的法律效果进行判断外，还应当辅以对担保的制度功能作为判断及论述的依据进行综合判断，以保护当事人合意所形成的私人秩序，实现交易各方的利益平衡。
（二）基于集合论的类型划分
通过“担保功能”的有无来进行“是否构成担保”的识别，只是完成了交易措施会否纳入担保法的规范射程的判断，但金融创新中的非典型担保在构成上与法定担保存在的巨大差异，市场主体意欲达成的法律效果的合同约定与担保法规范之间不可避免地存在冲突，造成法律适用上的困境。由此，在完成“是否构成担保”的识别后，还应当进一步探究担保制度对其的包容性关系，从而明确其法律适用规则。事实上，非典型担保与法定担保措施并非水火不容，非典型担保是在法定担保措施的基础上进行延伸所得，而许多非典型担保在长期的适用中，在获得了市场和司法实践的认可后亦会转化为法定担保措施。以集合理论进行解释，非典型担保的特征是集合A的元素，而法定担保措施的特征是集合B的元素，由于非典型担保与法定担保措施的特征之间存在契合，因此AB之间存在交集，在交易之中的特征为非典型担保与法定担保措施所共有。在A与B交集的部分，若设“A ∩ B=Z”，则集合Z中的特征为非典型担保与法定担保措施共有，CAZ（Z在A中的补集）中的特征仅存在于非典型担保中，CBZ（C在B中的补集）为仅在法定担保措施中存在的特征。
更进一步地看，集合Z作为非典型担保与法定担保措施所共有的特征，当一项非典型担保存在更多集合Z中的特征，而CAZ中的特征更少时，其表现就是该项非典型担保与担保制度的亲和性更紧密，但如果其更多的是C Z中的特征而集合Z中的特征更少时，相应则疏离于担保制度。此外还需要说明的是当非典型担保存在于CAZ中的特征与CBZ中的特征是相反的时，则与担保制度对其的兼容性和亲和性也更弱。根据不同非典型担保与现行担保制度之间的兼容性和亲和性之间的差异，金融创新中的非典型担保可以划分规则突破、规则规避、规则补充等三种类型，分别对应着其与现行担保法制度之间的不同关系。
规则突破型非典型担保存在更多CAZ集合中的特征，并且这些特征与CBZ中的特征存在冲突，从而在一定程度上突破了现有担保制度的规则。这种突破的具体表现为通过合同所设置的非典型担保在特征上以及通过相关交易模式意欲实现的法律效果上突破了现行担保制度设立的规则。根据作者对于金融行业相关制度和司法判例等资料的研读，主要有股票质押融资、期货交易等交易中的强行平仓制度，独立保证等。
规则规避型非典型担保在特征上也更多落于CAZ集合中，但与规则突破型非典型担保不同，这些特征与CBZ中的特征并非冲突，而是通过交易结构上的处理使得相关措施在形式上较难被识别成担保措施，其目的在于规避现行担保法体系或其他相关法律法规的限制。这类措施在外观上区别于传统担保，且采用了“去担保”的表述，如结构化资金、差额补足协议等交易模式都可以被纳入规则规避型非典型担保的范畴。
规则补充型非典型担保则具备更多非典型担保与法定担保措施存在重合的集合Z的特征，使得这些担保措施的构成和法律效果都与法定担保措施有较多相似之处，可以通过现行担保法制度框架进行解释和规则适用，但由于现行担保法所规定的法定担保措施的类型有限，只能通过担保一般规则加以适用。这类担保模式主要存在于动产担保中，在《民法典》动产担保从形式主义向功能主义变革的过程中，有较大的发展空间。如让与担保、动态质押都可以归纳为规则补充型担保。
根据现行担保制度对不同模式非典型担保的兼容性差异所进行的类型划分的体系更符合金融创新中非典型担保的特点，原因是这些以实际担保功能为价值导向的交易设计所关注的是能否按照合同设计发生担保效果，因而重点是其效力能够得到承认，而非其是属于物的担保还是人的担保，或者是否属于某种法定担保。进一步地说，影响非典型担保效力的最主要因素是担保制度对其的不兼容性能否通过法律解释和适用得到缓和，以及是否能够通过其他制度获得效力依据，因此根据兼容性差异的划分能够为不同类型的非典型担保的效力判定提供更为客观的标准。并且，由于不同的不兼容性对于法律体系所造成的影响也有差别，根据不兼容性差异构建的研究体系能够以问题导向为非典型担保的制度完善提供更有针对性的方案。
三、格不相入：类型化视角下担保法对非典型担保的不兼容性
金融市场通过合同安排实现的交易模式、交易工具等方面的创新能够缓和制度供给不足与市场发展需求之间的供需矛盾，但担保制度通过法定性构建的逻辑自洽的闭环与非典型担保约定性形成的开放空间之间无法完全重合，也造成了担保制度对金融创新中非典型担保一定程度的不兼容性。尽管担保制度作为私法的一部分，秉持意思自治的内核，具有私法自治的空间，但我们需要警惕这些创新所带来的不兼容性是否能为法律秩序所容忍，是否会对市场的法治根基造成侵蚀。我们有必要探究几类非典型担保与现行担保制度之间的不兼容性的具体表现和成因。
（一）规则突破型非典型担保超脱于现行制度
担保制度所构建的担保类型法定、构成要件法定、法律效果法定等法定性特征一定程度上可以视为担保法设定的强制性规范，三者共同为市场主体设置的担保措施在担保法中运行设立了限定。立法者旨在形成一种规范引导，通过结果导向来引导市场主体选择法定担保措施，按照担保制度所设立的规则和框架运行，形成良好的秩序，最大程度维护交易安全和制度稳定性。然而在以金融为核心的市场经济中，担保作为服务于金融交易的重要工具，必然跟随金融主体、金融模式、金融工具等方面的创新不断进行改变，此时担保制度的法定性就形成了禁锢，金融市场主体为使担保措施能够与其需求适宜，便设计出突破现行担保规则限制的非典型担保，甚至存在与法定担保制度中的规则相违背的现象。更具体而言，规则突破型非典型担保为了实现更好的担保效果，一般会对担保措施的构成要件和法律效果进行改造，而造成对现行担保法和其他相关法律法规所设置规则的突破，如强行平仓制度突破了担保物权制度中担保物权实现的规则，甚至构成流质、流押的法律效果，而独立保证突破了担保合同从属性的原则等。尽管对现有规则的突破可能意味着担保措施的效力会受到挑战，但对市场主体而言却是符合经济理性的选择。
以非典型担保对担保权利实现规则的突破为例，现行担保法作为民法制度注重对交易各方的利益的保护，因此设置了各类要式要件，且以司法救济为主，虽然这些做法增强了交易安全，但无疑增添了交易成本，在债务人无法清偿到期债务时，债权人往往需要付出较长的时间和较高的成本才能实现担保权利，不符合金融创新对效率性和便捷性的要求。最为典型的情况便是对流担保的禁止性规定对金融交易制度需求的不适应性。第一，金融交易强调高流通性，如果无法确保债权的快速回收和资金的有效回笼，将产生一连串的连锁反应，导致更为严重的后果，因此，金融担保对于能够极大简化担保权利实现程序、降低交易成本、提高交易效率的流担保契约，有着天然的需求；第二，金融交易中各方都具有充分的专业知识、审慎的专业判断和较高的风险承受能力，民法思维的、父爱主义的立法保护和事后的、非专业的法官判断过多地介入金融交易，既有损营商自由，也有害市场秩序；第三，流担保契约具有增强债务人信用的功能，尤其有利于窘困的商人更快地以更低成本获得授信，从而突破资金瓶颈；第四，金融交易中一般采用标准化、证券化的金融资产作为担保物，具有价格公允性，公允市场价格显现的时效性、不确定性特征，无法与程序烦琐、成本高而效率低的传统担保财产实现制度相适应。
因此，禁止流担保的制度保护对金融担保是否必要，确实存疑。从实际效果来看，严苛的禁止流担保规定并未杜绝金融创新通过合同安排来实质性实现流担保的效果，反而诱生出担保实践失序和法律规避的问题。例如，由于目前司法实践对于对赌协议基本都持宽容态度，因此金融市场中的主体时常借助股份回购型对赌协议包装隐藏在其中的股权质押流质交易，从而实现规避担保制度对其产生的限制。这是因为对于金融创新的市场主体而言合经济性的考量要更优先于合法性，不经济的合法行为会被排挤出社会实践，而经济的非法行为则会被市场主体所采纳，从而对制度产生冲击。此外，即使在《民法典》的内部体系中，如所有权保留买卖、融资租赁、有追索权的保理合同等立法者已经确认的法定非典型担保，实际奉行的也是流担保型归属清算方式，如果坚持流担保规则为担保制度中的强制性规则，无疑与现行体系的实际情况不符。
还有从国际贸易实践中引入，突破了担保从属性的独立保证，因其有悖于原《担保法》关于保证合同从属性的规定，在我国的司法实践中最初只认可在涉外交易中有效，在国内交易中无效，但随着质疑的声音越来越多，以及国内商事实践对于独立保证的需求增大，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》肯定了独立保证的效力，并将开具独立保函的主体限定为银行或非银行金融机构，在限定的范围中突破了担保从属性规则，满足了金融创新对于独立保证的实际需求。通过这种“主体限定”的效力认定规则，虽较“内外有别”的规则有了长足进步，但由于通过司法解释的形式来肯定其效力，事实上并未达到《民法典》第682条所规定的需由“法律另有规定”排除担保从属性要件的要求。
由此可见，规则突破型非典型担保尽管具有对现行担保制度规则进行突破的特征存在，但由于其来源于市场实践，因应市场需求，实践中也并未完全否认其效力。但因其毕竟与现行规则存在摩擦，给市场主体和裁判者都带来不少的困惑。
（二）规则规避型非典型担保规避现行制度
规则规避型非典型担保从行为性质上来说属于法律规避，是市场主体对采用非典型担保制度对于降低交易成本的效益与其效力可能被否认的风险之间进行综合平衡后进行的选择。进一步而言，规则规避型非典型担保所规避的法律规则包含三部分：其一规避的是行为法层面担保制度对于担保措施的法定性要求；其二规避的是主体法层面公司对外担保的决议要件和信息披露要件；其三规避的是金融监管层面对金融创新中交易行为和担保措施的管控。与规则突破型非典型担保直接突破现行担保规则不同，规则规避型非典型担保通过“去担保化”的交易结构处理，使其在表面上难以被识别为担保。
在行为模式上，规则规避型非典型担保通过层层嵌套的合同设计，将具有担保功能的担保措施隐藏于其中，在外观上无法直接将其识别为担保措施，因此也难以通过担保制度中的规则对其进行规制。以差额补足协议性质的认定为例，司法界和学术界都认为在合同关系中并不存在主债权债务关系，根据担保措施的从属性规则，自然不能将其认定为担保措施。但这种观点却忽视了一个问题，即差额补足作为增信措施所保障的交易关系，其本身就是通过股权投资、资产管理等形式上的非借贷类融资实现借贷的目的。如许多上市公司在进行定向增发的过程中，一般会通过公司大股东或者其指定的第三方为参与定增的投资者提供差额补足措施，保障投资者通过股票减持和分红所得的资金能够足额覆盖投资者取得标的股票的投资本金和持有股票期间投资款一定比例的投资收益，否则差额补足义务方便要对不足的部分承担补足责任。若穿透投资者参与上市公司定向增发对上市公司进行股权投资的表象，其在参与定向增发的过程中提前预设退出通道以及对投资款回收和预期收益设置差额补足条款的做法，其实足以判别其并无参与公司经营、共担公司经营风险与收益的意愿，而是通过定向增发的形式为目标公司提供资金借贷，应当属于直接融资而非间接融资，由此将股东提供的差额补足义务认定为担保显然更为适合。比如在最高人民法院（2020）最高法民终1294号民事判决书和最高人民法院（2021）最高法民终423号民事判决书中，法官均认定上市公司系通过定增来获得信托公司的借贷融资，其股东提供的差额补足义务具有担保的性质。《担保制度司法解释》第36条也明确第三人提供的差额补足增信措施具有担保的意思表示时，应当依照保证的有关规定处理，认可了差额补足协议的担保性质。只是“具有提供担保的意思表示”这一构成要件主观性较强，判断标准难以确定，因此在实践中仍有较多裁判分歧，如在（2020）最高法民终295号民事判决书中，法院认为《差额补足协议》并未明确约定差额补足人系为《借款合同》项下债务人的债务提供保证担保，且从《差额补足协议》约定看，差额补足人的差额补足义务不具有债务从属性，因此未认定为担保措施，这与前述同为最高院处理的差额补足协议案件的裁判思路存在明显差异。这类规则规避型非典型担保“去担保化”的合同处理所导致的识别困难可见一斑。
综上，鉴于对市场交易秩序的尊重，以及市场主体融资难的实际问题，目前无论是金融监管部门还是司法审判部门对这样的交易安排并未全盘予以否认，但对其在法律性质上的定性以及如何进行法律适用的问题却给理论研究和实务工作带来经久不散的迷雾。
（三）规则补充型非典型担保难以融入现行制度
规则补充型非典型担保更多存在于规则体系尚不完善的动产担保中，这一方面是大陆法系对于动产担保的忽视使得其担保制度无法适应现代市场经济中担保物由不动产为主转为动产为主的趋向，动产担保仍有较多的立法缺失亟待填补，更需要市场实践经验对其进行补足；另一方面是滥觞于英美衡平法的动产担保主要依照各方的利益衡平的实质判断标准，而非以是否符合法律所规定的相关要件和特征的形式判断标准，因此具有更强的灵活性，对非典型担保天然有较强的相容性。同时，由于规则补充型非典型担保的特征较多为非典型担保与法定担保共通的特征，因此规则补充型的非典型担保在类型、构成和法律效果上都与其他法定担保类型有许多相似之处，在理论和实务中更容易获得承认，客观上也有利于为担保制度提供更多外延性，能够在担保制度尚未更新之际为市场实践提供制度补充。与规则突破型非典型担保直接超越现有规则，以及规则规避型非典型担保通过“去担保化”排除担保规则的规范从而导致无法识别为担保，甚至从根本上被否认其效力不同，担保制度对规则补充型非典型担保的不兼容性主要表现在其所使用的公示方法与法定公示方法不同，从而导致其在是否完成担保权利设置以及触发与其他担保权利的效力对抗规则等方面存在疑问。
以动态质押为例，对于其公示方法，目前学界有“交付说”、“登记说”、“控制说”等各种学说，意见分歧之大可见一斑。事实上，以交付或是登记作为动态质押的公示方法都不能很好地适应这种担保模式的特点以及市场主体的实际需求。一方面，将交付作为动态质押的公示方法与实际交易模式不符，这是因为动态质押中并不存在可以向第三人公示占有状态的交付行为。在动态质押中，一般以仓储监管人作为对存货的控制方式，但对于交易中的第三人，或是其他债权人而言，由于出质人仍得以对存货进行处分，这种模式并不会对其产生质权人对该等动产存在占有的外观。若以交付作为动态质押的公示方法，在实践中可能产生的问题是，由于公示的外观的不清晰，不利于其他主体的权利保障。另一方面，将登记作为动态质押的公示方法亦无法完全适应这种交易模式的特点。如果以登记作为动态质押的判断方法，则动态质押相较于动产浮动抵押的特殊价值将荡然无存，动产浮动抵押虽然能够保障抵押物的流动性，但却弱化了其担保力，对效率价值的实现是以安全价值的牺牲为代价，即使在其制度起源地英国也招致不少的批评。
司法机关在审判中了解到动态质押的实际操作和市场的真实需求，因此在《担保制度司法解释》对动态质押提供裁判规范时，根据供应链金融的实践特点，采用“实际控制主义”作为动态质押设立标准和公示方法，符合动态质押通过第三方监管人实现对于存货控制的特点。笔者认为，《担保制度司法解释》55条实际是将“控制”作为动态质押的公示方法。以控制作为担保的公示方法源于《美国统一商法典》，主要用于投资财产、储蓄账户、电子担保债权凭证、信用证权利以及电子令状等金融财产中，控制的实现方法在于通过当事人自身性质（如银行账户质押中的开户行）或者通过与第三方达成协议来控制担保人对其担保财产的直接处分，强调的是对于高流动性的担保财产的监督管理。这些交易模式与动态质押十分相似，虽然动态质押中的担保财产是动产而非金融财产，但通过供应链金融进行融资的企业的存货往往周转周期极短，同样具有银行账户等金融财产的特点。对控制进行扩大解释，将控制的对象扩展适用到无形金融财产以外的有体财产，对现象的解释显然更为合理。在立法未将“控制”作为公示方法背景下，《担保制度司法解释》从解决实问题的角度规定“实际控制”的认定标准和公示方法，虽不失为实用的效率路径，但确为无奈之举，未来在区块链技术发展引领下的智能合约发展亦会为现有之公示方法所限。
因此，尽管诸如动态质押、让与担保等在构成和法律效果上都与法定担保措施有较多相似之处的规则补充型非典型担保为担保制度扩展了外延性，但由于补充型非典型担保毕竟存在法定担保中未曾确立的特征，在法律适用方面只能参照结构相似的法定担保措施的规则或者适用担保的一般规则，因此其在理论和实务中仍会遭遇不少的诘难。
四、正确对待金融创新中的非典型担保
担保措施作为金融交易中的私法工具，应当根据金融创新中的需求进行更新，但法典稳定性的制度要求又使其无法时刻都能及时回应，因此涌现出大量市场主体自行设计的非典型担保。尽管非典型担保为金融创新提供了更适应市场实践的担保工具，有利于担保制度的完善，但通过合同建构的非典型担保确实与现行制度之间存在许多冲突。一方面造成实践中的非典型担保的效力存在争议，法院在进行裁判的时候难以正确适用法律；另一方面广泛存在的非典型担保对担保体系和金融秩序都形成了冲击。“在经济基础与上层建筑的相互关系方面，包括商事合同制度（非典型担保）在内的商法的发展遵循得较为理想，但在法律体系的自洽、严密方面，它是地地道道的‘破坏者’。”在《民法典》实施时代，刚刚完成构建的担保制度并无修订的必要，鉴于这些非典型担保主要出现在金融创新领域，是典型的商事关系，可以通过司法的穿透式审判思维的实质审查，通过“担保功能”这一担保的核心要素和实际功能透过层层表象对交易安排是否为担保措施进行判定，进而对不同类型的非典型担保“分而治之”，既尊重当事人的意思自治，按照当事人设置的权利义务发生效果，又对可能对金融秩序产生影响的非典型担保行为，根据其影响程度对其进行规制。
（一）整体肯定非典型担保的效力
金融创新中的非典型担保是市场主体的合同安排，应当遵循契约自由原则，尊重市场主体的意思自治，整体上应对其效力予以肯定。首先，金融创新中的非典型担保是市场主体的合同安排，应当遵循契约自由原则，尊重市场主体的意思自治。非典型担保是一种合同法律关系，是交易各方意思自治下达成的合意，在未违反法律法规的强制性规定以及未对公序良俗造成重大侵扰的情况下应当按照合同确定的权利义务关系实现法律效果，不宜否定合同的效力。其次，与一般民事合同关系不同，金融创新中的非典型担保作为商事合同关系，往往由系列合同连结而成，各个合同之间环环相扣、紧密相连，必须结合整体进行体系性的解释方可达成客观公正之结果，如果仅因交易安排未完全符合担保的要件而简单否认其效力，当事人精心设计的合同结构就会失去其原有之意义，贯穿其中的商业逻辑也无法得到应有之尊重。最后，金融创新中的非典型担保出现的根源是现行制度无法满足金融创新的制度需求，市场主体为了克服制度的供给不足，降低市场交易成本，自发通过合同设计出符合市场规律和满足交易需求的担保模式，是非正式制度的一种，能够有效弥补作为正式制度的法定担保制度之不足，是具有经济理性的制度选择，并非完全是无序的野蛮生长。我们可以看到，在此次《民法典》编纂中，部分此前未被法律所规定但已在市场实践中广泛运用的非典型担保，诸如融资租赁合同、所有权保留买卖、有追索权的保理合同、未来应收账款质押、价款优先抵押权等被立法所吸收，确立为法定的担保措施，从非正式制度转化为正式制度。另外，诸如保兑仓交易、让与担保、独立保证等非典型担保，虽然尚未直接被立法所吸收，也已经被最高人民法院通过司法解释和司法政策承认了效力，扩大了其可适用性。上述制度转化的根源，在于这些非典型担保诞生于市场实践，具有经济理性，符合市场交易规律，并且已经经过了长时间的市场考验。如果从一开始就否定这些非典型担保，担保法体系的发展将陷入停滞不前的状态。
（二）严格对待规则突破型非典型担保
对金融创新中的规则突破型非典型担保，当其与现行法律法规的强制性规定相悖，以及破坏金融秩序，造成系统性金融风险生成时，对其效力应予以否定。
尽管我们应当对金融创新中的非典型担保给予足够的宽容，尊重市场规律，通过这些非正式制度弥补当前正式制度对金融创新制度需求的供给不足，但当这些突破现行担保制度的非典型担保直接与现行法律法规的强制性规定相冲突时，如果继续无视这种冲突，必会造成法律被架空，无益于法律秩序的稳定性，立法者在制定法律时所作的利益衡量和制度设计也无法得到贯彻。此外，这些违反强制性规定的非典型担保会诱发金融风险的累积，虽然对于交易双方不会有明显的交易成本上升，却会产生外溢效应，造成社会成本的增加。如债券市场中至今尚未得到根除的政府隐形担保，不仅违反了担保制度对于国家机关严禁提供对外提供担保的规定，而且由于这种以政府公信力作为债权实现保障的担保方式往往与当地的实际支付能力无关，但市场却偏向于对政府公信力给予更高的信用评级，因此有政府提供隐形担保的城投债往往会因背后的政府公信力而获得高于其实际支付能力的融资，这实际上脱离了债券市场的市场化运作规律，支付能力与债务规模之间的不对称性造成了风险在债券市场的不当累积，当债券市场出现违约时，这种风险就会集中爆发，对整个金融市场造成极大的冲击。伴随近年来债券市场的实质违约事件的数量和金额不断攀升，地方城投债也开始出现技术性违约，失去政府隐形担保作为支持的地方城投债存在引发金融市场剧烈震动的风险，对于政府的公信力来说，也会造成无法估量的损失。这就需要作为公平正义最后屏障的司法裁判对其进行有效校正。在（2017）最高法民终353号民事判决书中，最高人民法院穿透了湖南省交通运输厅所出具的《承诺函》的形式外观，认定其构成保证担保，因此违反了担保法的强制性规定而归于无效，并判决湖南省交通运输厅因对担保合同的无效存在过错而承担1/3的责任。该案可谓戳破了金融市场对政府隐形担保的信仰，对金融创新担保措施的选择和设计产生了深远影响，一定程度上抑制了债券发行中政府部门提供隐形担保的现象，预防了金融风险的累积。
当然，在规则突破型非典型担保中也有如融资融券业务中的强行平仓，虽然与担保法禁止流担保规则相冲突，且至今仍未有法律层级的规范文件确认其效力，只能通过低位阶的行政法规、部门规章和自治规范的形式来实现实质上的流担保效果，但其满足了金融创新中的股票质押融资对于快速处置担保物以适应股票等金融担保物的价值高波动性和证券市场对于效率的需求，且在金融监管部门的监督下已经有序运行了多年，促进了证券市场的繁荣和金融风险的释放，正是前文所述之“合经济性优于合法性”的金融市场行为逻辑的反映。但同时应当注意，证券市场场内交易的强行平仓制度已经有序运行了多年，然而场外交易中在缺乏有效监管的情况下也使用此种交易模式，却产生了“南橘北枳”的效果，反倒造成了对金融秩序的冲击。由此带来的启示是，这些突破了现行担保制度的非典型担保并非必然导致对制度秩序的冲击，反而为金融创新提供了更适应市场规律的担保工具，但无序的发展也会带来负外部性。因此对于“合经济性”的规则突破型非典型担保，规范的引导可能比直接禁止的效果更佳。
（三）审慎对待规则规避型非典型担保
笔者认为，对并未违反法律法规强制性规定，只是为规避现行制度的限制而采用外观上有别于传统担保措施的规则规避型非典型担保，应当保持审慎的态度，但如果其未违反法律法规的强制性规定，则不宜否定其效力。
金融创新中所采用的规则规避型非典型担保是一种法律规避行为，其目的在于摆脱现有规则体系对于担保措施的限制，使得担保措施更加适应金融交易的特点，因而通过复杂的合同交易结构设计，将担保措施隐匿于其中，因此需要“拨开”合同“外衣”而揭示出担保合同这个隐匿行为的存在，进而确定其效力，这样才能够让真实的目的得以还原，为各方当事人提供公正合理的结果。面对这用既非典型的违法行为，也非典型的合法行为的法律规避行为，不能一概而论否定其效力，而应当进一步探寻其所规避的规则与责任，只有在这些担保设计是为了恶意规避法律及责任，并实质违反了法律法规之强制性规定时，方可在进行穿透后否定其效力，否则将对私权保护和意思自治的民商法核心造成威胁，影响市场交易的稳定性和效率性。
一方面，对于外观上“去担保化”，但通过层层嵌套的合同设计将担保功能隐藏于其中的非典型担保，应当运用穿透式审判思维将其定性为担保措施。金融创新中通过股权投资、资产管理等形式淡化借贷关系的合同交易结构，使得在认定是否构成担保措施时常因主债权债务关系不明确而难以识别担保法律关系的存在，但考虑到这些隐匿于其中的担保措施既形成了超越担保法律制度设立的优先受偿规则，也规避了执法机构的监管，形成了大量“隐形担保”，造成其他债务人的受偿财产受损和金融风险累积的负外部性效应，还是应当将其按照担保措施进行处理，而非机械地恪守担保从属性等要件而否认其担保本质，只是在法律适用方面，对这些规避型非典型担保未违反法律强制性规定以及公序良俗的，可以尊重市场主体的意思自治，按照其预设的权利义务关系发生法律效果。
另一方面，应按照非典型担保所规避的规则是否为效力性强制性规定来对其效力进行判定。如前所述，规则规避型非典型担保所规避的法律规则包含行为法层面、主体法层面、金融监管层面等三个部分。对于行为法层面的规避，由于担保制度属于私法构成，立法所配置的主要是任意性规范，不应以此作为否认担保措施效力的理由，但可以适当按照规范要求进行调整。对于主体法层面的规避，由于公司对外担保的决议作出为是否构成意思表示的决定性要求，因此应当予以严格审查，未按规定形成有效决议的非典型担保应予否认，以防止公司实际控制人对于公司的过度控制而导致对公司小股东和公司相关利益主体的侵害。对于金融监管层面的规避，主要涉及是否违反资产管理业务领域的禁止保底条款问题，而《证券法》第25条所规定的风险自负原则，并非效力性强制性规范，即使属于公序的范畴，但由于担保措施属于意思自治范畴的民事合同，为私益领域，双方通过合同所做的交易安排和风险分配机制，仅在双方之间发生效果，并未侵扰到公共秩序，况且相关直接禁止保底条款的规范，皆为对相关金融机构进行行政管理的效力较低的规章，不宜作为否定合同效力的依据。
（四）宽容对待规则补充型非典型担保
对于在类型、构成和法律效果等特征上都与担保制度所规定的法定担保措施相似度较高、起到补充现有法定担保措施之不足的规则补充型非典型担保，应当以宽容的态度，认可约定的法律效果。诸如让与担保、动态质押等非典型担保本身与现行担保法体系有较强的契合性，在司法实践中也取得了较为广泛的认可，只是在立法的过程中为减少争议、保持立法的体系性而未在法典中予以规定，同时其在公示方法、权利实现等方面为了实现金融对于担保措施设置和权利实现等方面的便捷性，形成了超越现行担保制度的惯例，但与规则突破型非典型担保具有与规范体系存在根本性冲突的特征不同，无论是让与担保和动态质押的担保公示方法，或是动态质押的担保物不特定性、存在最低价值控制线等特征，都并非与法定担保的特性背道而驰，而是具有较强的相容性，因此能够用现行担保法制度的框架进行解释和适用。这也使得这类非典型担保措施在理论上和实务中都更容易得到承认，在客观上也有利于为担保制度拓展外延，很多规则补充型非典型担保在得到广泛适用后，还通过立法成为正式制度的一部分。事实上，对于能够对现行担保制度进行有机补充，且与现行担保的制度体系无冲突关系的规则补充型非典型担保全部入典是最优解，既能够实现担保制度的完善，又帮助这些“编外”担保措施得到正名，让市场主体在选择适用的时候能有更强的可预期性和更具体的指引规则。但鉴于目前《民法典》已颁布实施，修订的成本较高，通过法律适用确认这些担保措施，并为之提供统一的适用规则是低成本和更为可行的方案。因此，对于类型、构成和法律效果等特征上都与担保制度相容性较强的非典型担保，应当尽量按照当事人的预设发生法律效果，在立法滞后于实践的情况下通过法律解释的方法使其与现行法律制度相容。
五、结论
担保法在诞生之初是保护债权人的债权能够顺利实现的一种债的保全制度，是一种被动式的防御机制，但伴随着商品经济的发展和市场经济的兴起，担保逐渐演变成为市场主体增加信用，获得融资的主动型工具，这种制度需求在金融市场中更为迫切。即便《民法典》构建的担保制度已经进行了许多适应金融交易特点的改进，其仍旧无法完全满足市场的制度需求。但任何规则的缺失都需要其他秩序的填补，作为非正式制度的非典型担保在金融创新中出现几乎是必然现象，这种市场自发形成的秩序于一定程度上补充了作为正式制度的担保法的不足，且能够提升担保制度的经济绩效，符合经济理性，应当予以宽容和尊重，但对于违反法律强制性规定，同时可能引发金融风险累积的非典型担保措施要坚决抵制。正确对待金融创新中的非典型担保，才既能为金融创新保驾护航，充分发挥金融的资源配置功能，又能实现维护金融安全，防范金融风险的目标。
作者：王睿（华南理工大学法治经济与法治社会研究中心副研究员、暨南大学法学院/知识产权学院博士后研究人员）
来源：《政治与法律》2023年第1期“实务研究”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
投稿地址：http://zhen.cbpt.cnki.net，欢迎赐稿！
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